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郑毅，江苏省苏州市吴中区人民检察院第二检察部员额检察官。
摘要：检察案例指导制度是我国案例指导制度的重要组成部分，强化和巩固检察指导性案例对司法实践的指导作用是完善检察案例指导制度的必然要求；虽然检察指导性案例不是正式的法律渊源，但是经过规范、严谨的类案检索，检察指导性案例在类案的说理和论证等方面仍具有强制参照适用的效力；在司法实践中，可以从基本案情、争议焦点、法律适用、量刑情节四个方面对个案和检察指导性案例进行比较，确定参照适用的具体案例；针对当前检察指导性案例存在的不足，应当着力强化案例对疑难复杂法律问题的说理和论证，凸显其专业性和指导性特征。
建立有中国特色的检察案例指导制度是我国司法改革的重要内容之一。2019年1月1日起施行的《中华人民共和国检察院组织法》第二十三条第二款规定，“最高人民检察院可以发布指导性案例”，这成为检察指导性案例的立法依据。但在该法颁布施行之前，检察案例指导工作就已经全面铺开，并有效地指导了司法实践的开展。自2010年7月29日《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》（以下简称《高检院案例指导工作规定》）通过至今，该《规定》历经两次修订，在规范检察机关案例指导工作，发挥检察指导性案例对检察办案工作的示范引领作用等方面起到了积极作用。截至目前，最高人民检察院已发布25批97件指导性案例，初步确立了我国的检察案例指导制度。从近年来该制度的运行实效来看，检察指导性案例在弥补立法疏漏、统一法律适用标准、指导检察工作开展和推进法治宣传教育等方面发挥了不可替代的作用。
强化类案指导、弥补立法疏漏、统一法律适用标准是建立检察案例指导制度的初衷，也是检察指导性案例的重要价值功能之一。在最高人民法院发布的《关于加强类案检索的指导意见》对法院指导性案例的检索和适用做出明确规定后，如何有效发挥检察指导性案例对司法实践的指导作用就成为学界和检察实务人员热议的话题，部分先进地区的检察机关结合本地实际，先行先试，相继出台了关于本地区类案检索的意见，进行了有益的探索和尝试。我们将从检察指导性案例的效力位阶、检察指导性案例在个案中参照适用的方法以及当前检察指导性案例存在的问题和不足等方面展开论述，并提出完善检察指导性案例的意见和建议。
一、检察指导性案例的效力位阶
我国的案例指导制度不同于英美法系国家的判例制度，在成文法体系中，检察指导性案例不是正式的法律渊源，不具有法的强制约束力，其对司法实践中个案的指导属于事实上的指导，而非规范意义上的指导，即“检察指导性案例发挥作用，主要在于因其对法律精神的准确阐释和精准应用，对司法人员有较强的说服力，能够通过要旨提炼和指导意义的说明，获得司法人员的认同，从而事实上对司法实践产生影响，发挥指导司法的功能作用。”也就是说，检察官在办理类似案件的过程中可以引述相关指导性案例的裁判要旨和精神内涵进行说理和论证，但不得将指导性案例作为案件定性、量刑的法源依据。
这里需要特别说明的是，检察指导性案例虽然不是正式的法律渊源，但具体到个案，其参照适用的价值却是确定的，具有“强制参照适用”的功能，这一点不以办案人员的喜好为转移。如果个案与指导性案例在事实认定、证据采信和法律适用等方面具有相似性，根据《高检院案例指导工作规定》第十五条的规定，承办检察官“应当”参照指导性案例办理类似案件，在检察委员会审议案件时，承办检察官应当报告有无类似指导性案例，并说明参照适用情况。可见，在有指导性案例可供参照的情况下，参照适用是承办检察官的工作职责。
此外，作为我国案例指导制度的重要组成部分，最高人民法院发布的刑事指导性案例与检察指导性案例一样，对刑事司法实践起着举足轻重的指导作用。由于审判机关在刑事案件的裁判过程中处于核心地位，最高人民法院发布的刑事指导性案例在我国案例指导体系中的效力位阶是否高于检察指导性案例，办案人员在参照适用时是否应当优先考虑法院系统的指导性案例，目前在司法实践中存在争议。从最高人民法院发布的《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》第四条的规定来看，类案检索的范围包括最高人民法院发布的指导性案例、典型案例、裁判生效案件和本省高级人民法院发布的参考性案例、裁判生效案件等，并特别指出，“已经在前一顺位中检索到类案的，可以不再进行检索”。但根据部分地方检察机关制定的类案检索规定，最高人民检察院发布的指导性案例、典型案例的效力位阶优先于最高人民法院的相关案例。我们认为，最高人民法院的刑事指导性案例与检察指导性案例都是对个案的说理和论证产生事实上的约束力，不具有法的强制约束力，两者都是指导法律适用，体现了上级司法机关对下级司法机关行使自由裁量权的规范监督和业务指导，其效力不应存在高下之分。两者虽然分属不同的司法系统，但参照适用的效力应当是同等的，法官或检察官遇有合适的案例时，都有参照适用的职责，因为两高发布的指导性案例多数都源于人民法院裁判生效的案件，在司法实践中具有疑难性、典型性和示范性，在制发过程中都经历了检法两家相互征求意见、专家论证等程序，也都取得了一致意见，因此，检法系统各自发布的指导性案例对法官或检察官办理类似案件，均具有同等效力的参照适用价值。
二、检察指导性案例参照适用的方法
检察指导性案例参照适用的方法是指，个案符合何种条件，或者达到何种标准时，可以参照适用相应的指导性案例。关于检察指导性案例参照适用的条件，目前最高人民检察院没有出台书面文件予以明确。根据最高人民法院《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》第一条的规定，所谓类案，是指与待决案件在基本事实、争议焦点、法律适用问题等方面具有相似性，且已经人民法院裁判生效的案件。从该条规定可以看出，法院系统主要是从案件事实、争议焦点、法律适用三个方面对个案和指导性案例进行识别和比对，具有相似性的，即可以参照适用。而根据《苏州类案检索规定》第二条的规定，“类案检索是指检察官通过在线检索、查阅资料等方式，收集与所办案件在案件基本事实、量刑情节、法律适用等方面相类似的案件，通过分析比对，为所办案件在定性、量刑等方面提供参考。”从该条规定可以看出，关于指导性案例参照适用的条件，检法两系统的意见基本一致，只是检察机关出于落实《刑事诉讼法》第十五条关于认罪认罚从宽制度、提出确定刑量刑建议的需要，更加注重指导性案例在量刑情节、精准量刑等方面的指导作用。综合上述两份文件，我们认为，应当从以下几个方面对个案和检察指导性案例进行比较，确定参照适用的具体案例：
（一）基本案情
具有相似或者基本一致的案件事实是参照适用指导性案例的前提和基础。在基本案情一致的情况下，才有可能存在相同的理论争点和法律适用问题。这一点在某些利用新型作案手段实施的犯罪中较为常见。如检例第14号“孙建亮等人生产、销售有毒、有害食品案”，被告人孙建亮等人明知盐酸克伦特罗（俗称“瘦肉精”）是国家禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，而用以养殖供人食用的动物并出售，构成生产、销售有毒、有害食品罪；检例第37号“张四毛盗窃案”，被告人张四毛利用技术手段，通过变更网络域名绑定邮箱及注册ID，实现了对域名的非法占有，并使原所有人丧失了对网络域名的合法占有和控制，遭受了直接的经济损失，构成盗窃罪；检例第38号“董亮等四人诈骗案”，被告人董亮等人先购买、租赁未实名登记的手机号注册网约车乘客端，再虚构用车订单，并用本人或其实际控制的其他司机端账户接单，发起较短距离用车需求，后又故意变更目的地延长乘车距离，致使应付车费大幅提高，骗取网约车公司垫付车费，构成诈骗罪。上述指导性案例明确了添加瘦肉精、盗窃网络域名、网约车刷单诈骗等行为的入罪思路和罪名适用，及时回应了司法实践中出现的新问题，办案人员遇到相同或相似的案件时，可以直接参照指导性案例进行说理和论证。
（二）争议焦点
办案人员在办理与指导性案例内容相似的案件时，往往会遇到同样的理论争点，因此具有相似的争议焦点或疑难问题也是参照指导性案例的重要依据之一。如检例第42号“齐某强奸、猥亵儿童案”中主要存在两大争议焦点，一是被告人齐某利用教师身份，多次奸淫二名幼女，能否认定为奸淫幼女情节恶劣，在有期徒刑十年以上量刑；二是被告人齐某在教室、集体宿舍等场所多次实施猥亵行为，能否认定为在公共场所“当众”实施猥亵。对此，该指导性案例认为，首先，虽然根据相关法条规定，奸淫幼女多人一般是指奸淫幼女三人以上，而本案中，被奸淫的幼女只有两人，但是，被告人齐某多次强奸、猥亵被害人，案发地点在校园内，对被害人及其家人的伤害非常大，对其他学生也造成了恐惧，其危害性并不低于奸淫幼女三人的行为，据此可以认定为“情节恶劣”；其次，应当正确理解在公共场所当众实施猥亵中“当众”的含义。被告人齐某在熄灯后进入女生集体宿舍，当时就寝人数较多，床铺之间没有遮挡，其猥亵行为容易被同寝其他人所感知，符合“当众”的要求。因此，我们认为，办案人员在选择检察指导性案例的过程中，如果发现个案与某一指导性案例的争议焦点一致或者相似，就可以参照该案例解决争议问题的论证思路，为我所用。
（三）法律适用
参照检察指导性案例的主要目的在于找准争议焦点，确定法律适用，规范行使检察裁量权，确保司法的稳定性和公正性。办案人员在办理个案的过程中及时、准确地找到争议焦点，发现案件的症结并不难，准确地适用法律，形成正确的审查结论才是真正的难点所在。办案人员在进行类案检索时，通过科学地比较基本案情、争议焦点，找到可供参照的指导性案例，然后根据该指导性案例在解决争议焦点、确定法律适用等方面所作的说理和论证，总结、提炼指导性案例的精华，再运用于个案的处理，是符合参照适用检察指导性案例的一般规律的。如检例第17号“陈邓昌抢劫、盗窃，付志强盗窃案”中，被告人陈邓昌入户盗窃后，被被害人当场发现，意图抗拒抓捕，当场使用暴力威胁被害人不许其喊叫，然后逃离案发现场，不仅应当认定为转化型抢劫，而且还构成入户抢劫。该指导性案例就对司法实践中经常出现的“入户盗窃——转化抢劫”的类型化行为作出了分析和论证，并进而认为不应排除认定“入户抢劫”的情节，做到罚当其罪，也为办案人员在办理同类型案件时正确适用法律提供了有效的参照。
（四）量刑情节
提出确定刑量刑建议，确保个案量刑建议的精准是2018年《刑事诉讼法》修正后检察机关面临的全新课题和挑战。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第二百七十五条的规定，犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议。量刑建议一般应当为确定刑。此前，检察机关向人民法院提起公诉时所提出的大多为幅度刑，基于量刑建议“求刑权”的法律属性，承办检察官只需要以建议的形式向人民法院提出量刑的大致区间，“被动地等待”人民法院的判决即可。但在当前认罪认罚从宽制度全面铺开的新形势下，立法要求检察机关的量刑建议一般应当为确定刑，人民法院也一般应当采纳检察机关指控的罪名和量刑建议，这就在一定程度上赋予了检察机关深度参与裁量刑罚的司法职责。这项职责从无到有，是检察机关面临的全新课题和挑战，承办检察官在加强业务学习和培训的同时，通过科学地类案检索，参照适用在量刑情节等方面具有相似性的指导性案例就成为检察机关实现量刑建议精准化的有效手段之一。而目前相当一部分检察指导性案例都源于人民法院裁判生效的案件，在“基本案情”和“诉讼过程”部分都摘录了人民法院的裁判结果，这就为承办检察官提出确定刑量刑建议提供了明确、具体的参照。
三、检察指导性案例存在的问题及对策
作为我国案例指导制度的重要组成部分，检察指导性案例自诞生至今已逾10年，在推动检察机关统一法律适用标准、指导检察工作开展、规范检察裁量权的运行等方面发挥了重要作用。但是，相比于法院系统的指导性案例，检察指导性案例还存在一些问题和不足，需要检察机关不断探索和完善。
（一）检察指导性案例对司法实践中常见疑难复杂问题的关注不足
部分检察指导性案例侧重对国家刑事司法政策和检察机关办案效果的宣传，没有对当下困扰基层司法实践的热点、难点问题给予及时的关注和回应，并作出专业化的分析，这在一定程度上限制了检察指导性案例在指导检察机关正确适用法律、解决疑难复杂问题等方面发挥其应有的作用。如检例第1号“施某某等17人聚众斗殴案”，该案例的主题是规范和指导检察机关依据法律、法规，立足案件事实，妥善做出不起诉决定。但是，该案例没有就做出不起诉决定的理由进行详细、有条理的说明，却将大量篇幅用于介绍办案单位所做的类行政化的程序性工作，如成立化解矛盾工作小组，化解双方积怨；走访当地党委、政府，深入一线调研等。我们认为，不论是相对不起诉、还是绝对抑或存疑不起诉，刑法、刑事诉讼法等法律、法规均有明确的条款规范其适用条件，符合该条件是作出不起诉决定的前提。因此，该指导性案例应当将主要篇幅用于阐释做出不起诉决定的理由和依据，分析做出该不起诉决定是否符合法定要件，然后在此基础上，再通过做好上述调查研究和释法说理等工作，减少对立，化解当事各方的积怨，增强不起诉决定的社会认可度和接受度。
我们认为，对当下一些社会热点和带有一定普遍性的疑难复杂法律问题，检察指导性案例应当予以必要的回应，为检察机关办理类似案件提供权威和及时的指导。如前段时间热议的为治疗罕见病，进口或贩卖境外仿制药是否应以销售假药罪论处，以及当前无证倒卖成品油等危险化学品是否构成非法经营罪等问题，这一类问题往往在一定时期内社会关注度较高，在法律适用等方面存在较为普遍的疑难性和复杂性。及时回应和解决上述问题，不仅可以定分止争，提高检察机关的办案效率，还有利于强化和巩固检察指导性案例的权威和指导地位。
（二）部分检察指导性案例对疑难复杂问题的说理和论证不足
指导性案例的权威性不仅仅源于发布机关的级别和地位，还源于其对疑难复杂法律问题的说理和论证，这是指导性案例之所以权威的灵魂所在。但是目前部分检察指导性案例却将大量篇幅用于介绍公诉人出庭履职的过程和案件在侦查、审查起诉、审判等环节经历的诉讼过程，没有对罪与非罪、此罪与彼罪、量刑情节等关键问题进行充分的说理和论证。如检例第10号“卫学臣编造虚假恐怖信息案”，该案例仅在“要旨”部分简要论述了如何认定编造虚假恐怖信息，严重扰乱社会秩序，却没有就该争议焦点进一步展开系统、严谨的说理和论证；再如检例第38号“董亮等四人诈骗案”中，被告人是网约车司机，其利用网约车平台的管理疏漏，通过互联网技术手段诈骗网约车公司的车费垫付款和订单补贴，这是互联网经济兴起后出现的一种新型诈骗犯罪模式。对于新型诈骗犯罪模式，该案例本应围绕诈骗罪的犯罪构成要件，着力论证该犯罪模式的入罪思路，为遇到类似案件的办案人员准确认定新型诈骗犯罪模式的罪与非罪提供权威指导，确保办案的质量和效率，但该案例仅在“要旨”和“指导意义”部分简要介绍了认定该犯罪模式构成诈骗罪的结论，没有进行相应的说理和论证，这使得办案人员只知道该新型犯罪模式构成诈骗罪，却无从得知该犯罪模式构成诈骗罪的理由，不利于其准确理解和把握检察指导性案例的精神实质，也在一定程度上弱化了案例的指导意义和价值。
对此，我们认为检察机关可以借鉴最高人民法院发布的指导性案例、《刑事审判参考》指导案例的“裁判理由”部分，在检察指导性案例的“指导意义”部分重点围绕犯罪构成要件，对争议焦点和法律适用进行系统的说理和论证，彰显检察指导性案例的专业化特征，为办案人员深入学习和研究检察指导性案例提供便利条件。
（三）检察指导性案例的备选推荐渠道有待拓宽
根据《高检院案例指导工作规定》第五条和第六条，最高人民检察院备选指导性案例的来源主要有三个，一是各省级人民检察院收集、整理和审查本地区的备选案例，并向最高人民检察院推荐；二是承办具体案件的人民检察院或者承办检察官向其所属的省级人民检察院推荐备选案例；三是人大代表、政协委员、人民监督员、专家咨询委员以及社会各界人士可以向承办具体案件的人民检察院或者其上级人民检察院推荐备选案例。
从上述规定来看，当前检察指导性案例的来源可以简单归纳为“两种模式，三条路径”，前两条路径属于系统内推荐模式，第三条路径是系统外推荐模式；在系统内推荐的模式下，又分为省级人民检察院自上而下收集和选送案例、承办单位和个人自下而上推荐案例两条路径。但考察已发布的检察指导性案例可以发现，当前大部分案例都是省级人民检察院自上而下收集并推荐至最高人民检察院的，承办单位向省级人民检察院推荐的较少，至于承办检察官个人向上推荐案例，以及社会各界人士主动向检察机关推荐案例的情况就更少了。
我们认为，在遴选检察指导性案例的过程中，确定省级人民检察院具体负责收集、整理案例素材和接收下级人民检察院推荐案例对于确保备选案例的质量、把好检察指导性案例的“入口关”具有重要意义，但是我们也应该看到，囿于上下级检察机关对个案处理结果的认识分歧、个别省级院检察官的个人喜好以及对案例要旨和指导意义的理解不一致等方面的原因，部分在说理和论证、归纳和总结指导意义以及服务社会管理创新等方面具有较高参考价值的案例未被纳入省级人民检察院向上推荐的范围，这在客观上不利于最高人民检察院全面了解备选案例的个体素质，堵塞了部分优秀案例的上升通道。另外，由社会各界人士向检察机关推荐案例的系统外模式至今仍只停留在纸面规定上，没有真正贯彻落实。对此，最高人民检察院或省级人民检察院应及时出台实施细则，畅通承办检察官向上推荐案例和社会各界人士向检察机关推荐案例的渠道，真正实现检察指导性案例来源的多样化，提高检察指导性案例的社会认可度和接受度。
策划、审核：侯东亮
编辑：刘俊拴
校对：侯慧娟
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