河南财经政法大学司法案例研究院
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全国检察指导性案例应用研讨会会议实录
2021-07-15 14:23 游忆 


2021年6月24日,由最高人民检察院检察理论研究所、最高人民检察院司法案例研究院、清华大学中国司法研究中心以及河南财经政法大学司法案例研究院共同主办的“检察指导性案例应用研讨会”在郑州隆重举行。

开幕式由河南财经政法大学校长高新才主持。河南省人民检察院党组书记、检察长段文龙和河南财经政法大学党委书记杨宏志出席分别致辞。最高人民检察院检委会副部级专职委员、最高人民检察院司法案例研究院院长万春宣读了获奖名单。最高人民检察院党组副书记、常务副检察长童建明发表了重要讲话。来自全国各地的检察机关工作人员以及高校学者100余人,对检察指导性案例与法学研究、司法实务以及指导性案例研究和应用方法等内容进行深入研讨和交流。

高新才在主持开幕式时代表本次研讨会的联合主办方,向各位领导、专家的到来,表示热烈的欢迎,向长期以来关心、关注、支持河南财经政法大学和司法案例研究院建设发展的各级领导、社会各界人士,表示衷心的感谢。

段文龙对研讨会的成功举办表示祝贺。他指出,司法案例指导制度是中国特色社会主义司法制度的重要组成部分。近年来,最高检以习近平法治思想为指导,认真贯彻党中央关于案例指导工作要求和人民检察院组织法赋予的职责,积极加强指导性案例工作,为统一司法尺度,提高办案质效,推动法治进程发挥了重要作用。他希望,通过这次会议,能够推动检察指导性案例工作再上新的台阶。

杨宏志首先代表河南财经政法大学三万名师生对各位的到来表示热烈的欢迎,对大家长期以来对河南财经政法大学的支持表示衷心的感谢。他表示,党的十八大以来,习总书记多次强调要人民群众在每一个司法案例中感受到公平正义。在习近平法治思想指领下,司法研究也越来越重视案例的价值。此次研讨会汇集了各位领导和学者的智慧,是深化检校交流的务实举措,对于深化案例研究,推动教育发展具有重要意义。

童建明在讲话中指出,本次会议是深入学习贯彻习近平法治思想、落实高检院党组部署要求,探索完善中国特色社会主义司法案例指导制度的重要举措。

童建明强调,推动检察案例指导工作高质量发展要深刻认识指导性案例的重要功能、作用,切实增强做好检察指导性案例工作的思想自觉和行动自觉。第一,检察指导性案例是为民司法、服务大局的重要“产品”。进入新时代新发展阶段,经济社会高质量发展对检察工作提出更高要求,人民群众在民主、法治、公平、正义等方面也有更高水平的新需求,检察机关必须紧紧跟上、不断满足,提供更优更实的法治产品、检察产品。第二,检察指导性案例是指引正确适用法律、促进严格公正司法的“样本”。第三,检察指导性案例是诠释法律精神、引领社会法治意识的“教科书”。

童建明强调,要坚持突出重点,切实加强检察指导性案例应用工作。各级检察院要进一步坚持问题导向,针对性采取措施,促进指导性案例的学习和应用,推动检察案例指导制度优势转化为检察监督办案效能。第一,要加强案例学习培训。指导性案例制发后,首先是要抓学习和培训,这是应用的前提和基础。第二,大力推进案例援引。指导性案例只有在办案中被援引、参照适用,才能真正发挥对办案的指导、规范作用,这是案例应用的关键。一要明确相似性判断规则。建立案例指导制度,就是要通过规范“同案同处”,以保障法律统一正确实施。二要建立和推进类案强制检索制度。三要细化背离报告制度。第三,加快推进检察案例库建设。这是推进案例应用工作的重要保障,也是今年检察案例指导工作的重点任务,主责在高检院。童建明强调,更加注重强基导向,不断加强检察指导性案例研究工作。我们要增强紧迫感、责任感,深化落实强基导向,切实加强案例研究的基础工作和基本能力建设,不断提升检察指导性案例研究实效,更好推动检察案例指导工作高质量发展。第一,要大力提升案例意识。指导性案例、典型案例的制发过程本身就是最有价值、最富实效的案例研究过程。第二,要抓实指导性案例研究基础工作。第三,要强化指导性案例研究组织保障。

童建明指出,百年恰是风华正茂,党团结带领全国人民奋斗百年路、启航新征程。站在新的历史起点,让我们更加紧密团结在以习近平同志为核心的党中央周围,坚持以习近平法治思想为指引,砥砺奋进、守正创新,不断开创检察案例指导工作新局面,推动新时代新发展阶段检察工作高质量发展,努力向党和人民交上一份更加满意的检察答卷。

第一单元的主题是“检察指导性案例与法学研究”,由最高人民检察院法律政策研究室主任高景峰主持。清华大学中国司法研究中心主任、教授张建伟和河南财经政法大学教授李卫平作为与谈人。来自厦门大学法学院的陆而启,北京市海淀区人民检察院的付强,河南财经政法大学的张安毅,上海社会科学院法学研究所的涂龙科,上海市人民检察院第三分院的韩东成,江苏省南通市如东县人民检察院的吴高飞进行了汇报发言。

高景峰:我们现在进入研讨环节,第一单元主题是检察指导性案例与法学研究。刚才童检发表了重要讲话,明确指出检察指导性案例是为民司法、服务大局的重要“产品”,是指引正确适用法律、促进严格公正司法的“样本”,是诠释法律精神、引领社会法治意识的“教科书”。这三个形象比喻是对检察指导性案例功能与定位的鲜明写照,认识深刻,定性准确。那么如何更好地提供“产品”,树立“样本”,发挥“教科书”的指引作用,就是摆在我们面前的重大课题。正如童检指出的那样,在检察案例体系中,指导性案例是法律规定、法的理论与司法政策运用、司法经验引领的“结晶体”,是案例“精品中的精品”,需要我们进一步加大指导性案例的理论研究。在这项工作上,我们检察实务部门和高校科研院所近年来给予了高度的重视,也取得了一定的成果,为进一步深入开展研究工作奠定了良好的基础。有请各位获奖嘉宾阐述他们的研究成果,让我们鼓掌欢迎。

陆而启汇报的主题是《检察指导性案例参照适用的逻辑》。“检察”限定其发布主体为检察机关(不是所有,只限于最高人民检察院)、发布主题为检察工作领域(各级检察机关报送的案例素材);“指导”是指“示范引领作用”,可能是价值引导、理念宣导、规范指引,具体体现“在事实认定、证据运用、法律适用、政策把握、办案方法等方面”。纵使是经过筛选的“指导性案例”仅仅是案例,也并不是“案例法”。

就效力而言,2019年《规定》指导性案例的条件之一是“体现检察机关职能作用,取得良好政治效果、法律效果和社会效果”。在回应型的社会中,法律是对社会问题的回应,而在有的社会中,法律可能是一种命令,侧重于政策实施。这样看来,法律其政治效果、法律效果和社会效果并不冲突。在我们国家,要让法律不仅体现政治效果也要体现社会效果。或者说我们的法律效力既有自上而下的政策引领,又有自下而上的回应社会问题。

陆而启认为,指导性案例的说理不是空洞的东西,把法律上的道理及其理论渊源综合起来,最终体现指导性案例的根本的内容和价值。众所周知,指导性案例是一个法律适用问题。首先存在三个限度。主要是文化限度,我们国家的指导性案例可能是变通,在实践中要结合具体情况,那这种指导性案例有多大的指导作用?还有检察制度改革需要我们探索新的空间,所以它是很有价值的。其次是是制度限度和心理限度。同时,释法说理制度、背离相告、宣告失效亟待建立。

付强汇报的主题是《检察指导性案例在基层的推荐及运用机制研究》。在司法实践中,尤其在司法责任制改革推行检察官员额制后,检察指导性案例对统一司法标准、规范司法办案发挥了积极的正向引导作用。为进一步推进检察指导性案例制度的深入发展,必须从强化基层的案例甄选制度入手,不断更新理念认识,拓展案例来源,持续完善基层案例的推荐及运用机制,更好地实现检察指导性案例服务司法一线、指导司法一线的制度价值。

检察指导性案例对基层办案有三个重要的价值。第一是检察指导性案例能更为灵活地适应司法一线的实践需要,因为它的背景就是进一步指导司法一线办案,对其总结归纳具有较强的时效性。我们是成文法国家,我们的法律不能经常修改,所以案例就具有非常强的时效性。比如说童检说的昆山反杀案,用案例的形式指导就能迎刃而解。第二是检察指导性案例能及时统一一线司法办案的裁判标准,尤其在司法责任制改革以后,个体的作用越来越大,但是怎么样统一司法实践的标准,实际上在司法实践中,比如说简单的寻衅滋事,它的数量逐年增长,甚至达到了办案的前五位。这种案子在办理中很需要司法的标准,最高检的指导性案例能够提供这种标准。第三是检察指导性案例的颁布对于规范基层司法办案能起到较好的监督、制约及示范作用。检察指导性案例在基层司法实践中存在功能定位上的偏差,检察指导性案例的甄选、推荐机制尚未健全以及基层运用机制不完善。

张安毅汇报的主题是《我国检察指导性案例司法应用实证分析与困境突破》。按照领域分类的话,可分为刑事、民事、行政、公益诉讼、综合运用检察职能五类,其中刑事检察占比72%。按照功能进行分类,第一类是弥补法律不足型。这一类检察指导性案例可以弥补成文法存在的滞后、模糊、不周延等不足并且能够填补法律漏洞。典型的如第九批指导性案例中的“张四毛盗窃案”(检例第37号),肯定了网络域名具有财产价值,属稀缺资源,行为人利用技术手段,实现了对域名的非法占有,并使原所有人丧失了对网络域名的合法占有和控制,其目的是为了非法获取网络域名的财产价值,其行为给网络域名的所有人带来直接的经济损失。该行为符合以非法占有为目的窃取他人财产利益的盗窃罪本质属性,应以盗窃罪论处。此例指导性案例是基于对新型犯罪手段的认定,从而能够及时跟进犯罪的时代变化,弥补成文法的滞后性。

第二类解释法律型案例的应用。解释法律型案例,是指对法条、司法解释的规定作进一步解释、具体化或者是在法条的文意范围内进行适宜解释的指导性案例。典型的如第七批检察指导案例中的“马乐利用未公开信息交易案”(检例第24号),该案例综合运用文义解释、体系解释、目的解释等多种解释方法,对《刑法》第180条第4款“利用未公开信息交易罪”中法定刑援引提出了明确指导意见。我们认为这类检察指导案例是实践应用的重点,也是最有可能在检察法律文书中予以援引的。第三类是检察工作指导型案例的应用。在检察办案中,重大、复杂、疑难和新类型案件的处理是检察机关所面临的最为棘手的问题,也是最容易出现司法偏差的领域,在此方面应当强化检察工作指导型案例的功能。例如,提起公益诉讼是检察机关承担的新职责,为推动此项工作的顺利开展,最高人民检察院发布了两批指导性案例(第八批和第十三批),旨在树立公益诉讼检察的办案样板,对公益诉讼检察案件的办理提供工作上的指导。第四类是参与社会治理热点型案例的应用。例如,第四批指导性案例全部为食品安全犯罪,包含地沟油、瘦肉精等涉及社会食品安全案件,通过发布指导性案例,既重申检察机关办理相关案件所依据的法律和司法解释,同时也是对社会关切的积极回应。再如,第二十四批指导性案例以“涉非公经济立案监督”为主题,结合高检院部署开展的“涉非公经济案件监督”专项活动,专门解决应当立案而不立案、不应当立案而立案,特别是以刑事案件名义查收民事纠纷、经济纠纷等问题,监督公安机关依法立案,在指导全国检察机关加大刑事立案监督办案力度同时,依法保护非公企业合法权益。

当前最高检指导性案例在司法中运用较少,首先是司法逻辑思维存在差异,其次是类案识别技术欠缺,类案不一定能找到,而且案例参照适用缺乏刚性。针对这个问题,第一是加强案例体系建设,完善案例入选机制;第二是推进案例类型化探索,重视检察办案需求调研。从检察指导性案例司法应用情况分析来看,指导性案例制发过程中,应当加强对类案问题的研究,从类案问题中选取有代表性的问题,以指导性案例的形式予以回应和解决。其次,探索案例编辑模式类型化。改变指导性案例零星化、碎片化、颗粒化的存在方式,加强系统化、体系化建设。通过建立统一完整的数据库为检察干警和社会公众检索、查询、参照适用指导性案例提供便利。

涂龙科汇报的主题是《检察案例应用的三层思维》。第一个是类型思维,第二个是模糊思维,第三个是技术思维。首先,类型思维是刑法的基本思维方式,类型是连接事实与规范的有效方式;而且,类型思维在案例运用中的延伸和拓展。在这里我们会提到案例类型的分层次结构,它们有法律适用、证据审查、事实认定、程序确认、政策宣示这些层次,不同层次的功能和价值是不一样的。就法律适用上,我们还可以深化到行为样态的层面,比如说假冒二维码收取他人钱款,到底是盗窃还是诈骗的问题。第二个是模糊思维,就是一个人对事务、对世界的认识。第三个是技术思维,也就是通过现有的技术条件,调整基础逻辑实现案例应用。比如说杨浦检察院的强制检索。

韩东成汇报的主题是《检察指导性案例体例结构实证研究—基于对高检院二十六批102件检察指导性案例的行文分析》。他先分析了高检院2010年、2015年、2019年发布的规定中关于检察指导性案例体例结构进行了梳理,对发现的问题进行了罗列:实际发布的案例体例与规范性文件的要求相悖离;同类型指导性案例相同模块的表述存在差异;相同模块的位置顺序时前时后;相同模块内容划分时分时总;相同模块中部分细分内容时有时无;部分案例说理性不够充分。然后,他归纳了检察指导性案例体例结构撰写原则:一是立足参照;二是尊重母本。指导性案例中对案件事实的剪辑,应坚持在不改变母本的情况下,合理的对原始案件事实部分进行处理,保持母本所列案件事实的完整性以及其中的内在法律逻辑,尤其需要强调的是,不得以挖掘指导意义为目的擅自改变母本的事实及法律逻辑。三是固定体例。对于所有类型的案件,在一级模块表述上,应相对统一,对于不同的案件类型,二级模块可存在适当差异。四是逻辑严密。应将“有关方面意见”列入“检察机关履职过程”之中,检察机关在履职过程中势必会对“有关方面意见”作调查核实和回应,这也是检察机关履职情况的重要体现。“要旨”是对“指导意义”中更具普遍性指导意义的理念、观点的提炼,“指导意义”是对“要旨”的进一步阐释,以期更好发挥指导性案例的参照作用。

五是重点突出。指导性案例的撰写既要概括全面又要突出重点。在突出重点方面,最为关键的是要把握指导性案例中的重点模块以及不同模块中的重点内容。有别于法院的“裁判要点”,检察指导性案例的重点应放在“检察机关履职过程”以及“要旨”“指导意义”等模块。对于检察指导性案例而言,“要旨”“指导意义”固然重要,但对于检察机关而言,更多的工作内容反映在“检察机关履职过程”中。这也是检察指导性案例与法院指导性案例最为重要区别。六是说理充分。高检院于2017年发布了《关于加强检察法律文书说理工作的意见》,强调检察法律文书的说理应当贯穿在司法办案全过程。通过检察官在办案中不断加强释法说理能力,强化日常制作法律文书时增强说理的意识,为检察指导性案例说理性的增强奠定坚实基础。

接下来是检察指导性案例体例结构的具体展开。2019年高检院《规定》第3条规定:指导性案例的体例应当包括七个部分。一是标题。对于刑事案件,标题应当有当事人姓名以及案由,案由应当以最终结案案由为准。对于非刑事案件而言,标题需要体现案件类型。二是关键词。刑事案件中首先需要列明罪名,非刑事案件中首先要列明案件类型;综合案件争议内容、法律适用难点、检察工作经验等因素概括提炼;关键词具体顺序宜以各关键词的外延由大到小排列。三是要旨。要旨系围绕案件中的争议展开,从解决个案问题中抽取和派生而来;要旨不局限于解决个案,而是可以用于类案指引;切忌仅仅是对法律、法规以及其他规范性文件中已经明确规定的简单重述。四是基本案情。基本案情不仅应当简明扼要,还要详略得当,也要条理清晰。五是检察机关履职过程。至少在一级标题上应当坚持“检察机关履职过程”的表述。针对不同案件类型的具体工作内容,可在二级标题上加以区分。六是指导意义。除法院指导性案例的法律适用疑难问题,检察机关的指导性案例还可以围绕司法政策、检察理念、工作经验、方式方法等展开,全面体现检察工作的内涵和外延。七是相关规定。首先,表述上使用“相关规定”比较科学;其次,具体内容方面只列条款名称为宜。

吴高飞汇报的题目是《论检察指导性案例的个案价值实现路径》。检察指导性案例的重要使命之一,就是根据当时的法治环境,将当时的司法政策,通过对法律条文的合理运用,在检察实务中体现和衍生出来,从而赋予法律条文鲜活的时代意义。融入先进的法学理论,提升法律条文的运行境界,检察指导性案例的印发应当成为某些在学理上很成熟,在法律上有明文规定,但在司法实务中却鲜见落实的法律制度的“破冰之旅”,避免部门法中某些所谓的“僵尸条款”出现。运用法律技术方法,挖掘法律条文最优的实践潜力,检察指导案例就是要通过包括运用法律解释学在内的法律技术方法,发挥出现有法律规定的实际意义,杜绝司法实务中以所谓的“没有法律明确规定”(其实是有明确规定),做出的种种搪塞之行为。要适用证据规则,提炼法律事实。

要从以下几点予以完善:一是在解决案件实体争议的同时,充分展现案件的证明过程。检察指导性案例就需要在解决实体法适用的同时,加强对案件程序正当性的体现。由于诸多案件并不存在程序方面的争议,所以该类指导性案例,就需要将案件适用实体法的诉讼过程予以体现,尤其是将举证、质证和控辩交锋等环节示范性地展现出来,因为只有“证明过程的正确”才是“结论正确”的最有力保障。二是通过案件事实的认定,形成新的证据规则或者完善现有的证明体系,当前的指导性案例在运用和创新证据规则,完善证据学体系方面还有需要逐步完善之处。三是将司法人员自由心证(内心确信)的过程,在指导性案例中予以体现,为了避免类似“自由心证”制度可能带来的打着“良知”旗号引发的种种非议,检察指导性案例中涉及检察官(法官)行使自由裁量权因素的内容,均有必要强化阐释理由制度、比较分析制度以及必要情况下的公开听证或答辩制度。

接下来是点评环节。张建伟在点评中谈到他想起了在三十多年之前,有一个学者提出了这样一个建议,说以事实为依据,以法律为准绳后面应该再加半句话,就是以判例为补充。但是这么多年,这个建议并没有得到实现。现在由于最高检最高法会发布指导性案例,所以以案例为补充可能会得到实现。我们第一个单元的题目是检察指导性案例与法学研究,各位都集中于运用,很少提到研究,我想就这个问题进行补充。我想说的第一点是司法实践提供了丰富的案例,这些案例有正面有负面,有成功有失败。这些案例可以提现一个时期的政策历史、价值取向、办案水平。除了发布的权威的指导性案例之外,还有一些已经发生的或者说引起社会广泛关注的案件我们看不到,或者说没有做一些深层次的思考。司法实践中的很多案例,只有非常少的能够变成指导性案例,这些之外还有些案例对我们办案指导也是非常重要的。那么对于这类案例我们该做什么样的思考呢?我认为,除了最高法最高检发布指导性案例以外,省检察院也要对省内的典型案例进行归纳、编纂和发布,这才能让这些案例形成规模形成体系。这是我第一点想说的,第二个是学术研究与指导性案例的关系。

学术研究一定是指导性案例的一个基础,除了这个基础以外还有司法经验。我们知道司法建立在学术研究之上,不再完全依靠经验。因为学术研究推动了司法的进步,不过也造成了一些困扰。我们可以发现,有些案例的解决是需要学术研究的,比如追诉时效的问题,不同学者对此的理解是不同的,有些学者认为是刑法问题,有些学者认为是程序法问题。那么,指导性案例背后有没有学术基础?有没有学者深度的介入,这是一个很有趣的话题。而且,众所周知,指导性案例是学术研究的对象。很多国家,无论是判例法国家还是判例制度国家,对判例都是非常重视的。在教学当中会引入并经常讨论判例。他们那边有学生到国外去交换,包括台湾地区,他们发现教学和我们不一样,这些地方很侧重于讲当地的案例。其实我们有很多的案例都知道学术界的研究,比如聂树斌案。说一千道一万,最核心的问题是:这些指导性案例到底实践指导性如何?也就是功能性如何?这个问题的解决还是要弄清楚指导性的问题。就指导性而言,他也参与了一些评审环节,有一些案例确实有指导性,但有一些案例指导性不强。刚刚韩东成也讲到了书写方面的问题,他觉得很多案例写的不好,不能提炼出真正的争点问题或者有参照性的内容。还有一个问题就是这些案例有没有约束力?他觉得可以从形式约束力和实质约束力两方面来看。形式约束力是有的,“指导性”三个字就可以说明它的约束力。不过,实质约束力也是有的,因为如果没有按照它去做的话,会有后续的影响。在程序上,我们要有司法习惯,要有运用它的意识。最后,他认为将来有可能会走向判决制度,不过有几种规范的突破做法,包括将司法解释权由法院下沉到法官;设立第三审制度;遴选方式的创新。从前景来看,他觉得未来会有这些不同。

李卫平在点评中表示,关于第一个单元——检察指导性案例与法学研究,六位论文作者分享了他们的想法。就这个问题,他也说一些感想,有以下三个方面:第一点,要学习和借鉴国外的相关经验,不能关起门自己摸索,一些国家对于这方面的规定和知识很成熟,另一方面,也要考虑到我们的独特性——我们是独一无二的,要建设中国特色的检察案例指导制度。第二点,在指导性案例方面,实体和程序都要注重。这与我国检察机关的性质有关,也和我国的司法改革有关,还和司法公正有关。第三点,既要开发深层次内容,又要注重应用。用强制性的制度推动该项工作,要认识到制度的重要性和作用。

第二单元的主题是“检察指导性案例与司法实务”,由最高人民检察院检察理论研究所所长谢鹏程主持,最高人民检察院检察理论研究所信息部主任石磊,最高人民检察院法律政策研究室综合指导处副处长高翼飞作为与谈人。来自河南省郑州市管城回族人民检察院第一检察部副主任钱堃,河南省郑州市人民检察院的华德波,江苏省常州市人民检察院的周剑,河南大学的刘夏,湖南省娄底市双峰县人民检察院的张尹,浙江省丽水市人民检察院的揭萍,江苏省苏州市吴中区人民检察院的郑毅进行了汇报发言。

谢鹏程:大家下午好!欢迎继续参加本次研讨会,这一单元由我来主持。这一单元的主题是检察指导性案例与司法实务。童建明常务副检察长在上午的讲话中已经不客气地指出,我们对检察指导性案例的应用状况还不理想,应用率、引用率偏低,案例指导价值并没有真正发挥,许多检察官尚未树立参照适用检察指导性案例的理念,缺乏相应的法律思维和方法,存在不知用、不愿用、不会用、不敢用现象,可以说指导性案例的应用工作已经成为我们检察实务中的最大短板。不过可喜的是,我们各级检察院和高校系统的实务专家和学者已经开始注意到了这一问题的,并对此开展了富于成效的研究,这必将有力推动指导性案例在司法实务中更好的得以应用。下面就有请钱堃同志发表他们的真知灼见,大家欢迎!

钱堃汇报内容的主题是《探析发挥检察职能精准打击网络犯罪的路径与方法--以第九批、第十八批检察指导案例为研究对象》,他讲解的内容分三个部分:现今网络犯罪的突出特征、打击网络犯罪如何做到“精准化”以及精准打击网络犯罪离不开检察职能的充分发挥。

首先是现如今网络犯罪的突出特征。张军检察长指出:“网络犯罪出现了新形态、新形势,发展非常快。必须努力研究惩治网络犯罪的相关办案规则和追诉标准,坚决改变与网络犯罪作斗争常感被动的局面。”根据公开的网络犯罪判决书显示,2013年为2641件,到2018年时这个数字达到了22305件,短短5年时间就翻了近10倍。2019年,全国检察机关共批捕利用电信网络手段实施的犯罪83164人,起诉94852人,同比分别上升35%、28.9%。而且,高检院公布的第九批、第十八批指导性案例和管城区检察院近三年办理的网络犯罪的主要目的在于获取非法利益。犯罪行为在网络技术加持下,危害性明显增强。首先是地域范围更广,犯罪对象的基数更大。其次是作案隐蔽性强,前期不易发现。最后是侵害能力更强。

第二部分是打击网络犯罪要做到“精准化”。我们知道,犯罪分子在网络技术的加持下,改变了传统犯罪的诸多特点,如管辖问题,犯罪主观故意问题、客观违法行为等。尤其是共同犯罪具有扁平化协作的特点。我在这里也引用了几个案例,分别是姚晓杰等十一人破坏计算机信息系统案(检例第69号)和卫梦龙、龚旭、薛冬冬非法获取计算机信息系统数据案(检例第36号)。

第三部分就是精准打击网络犯罪离不开检察职能的充分发挥。网络犯罪大多是为了获取非法利益,利益的获取又会滋生犯罪分子研发或者购买更为先进的技术。技术应用的不可预测性、犯罪发生的突然性,立法和治理的滞后性,导致网络犯罪长期处于无法有效打击的过程中。检察工作是连接侦查权和审判权,十分适合对网络犯罪进行有效地打击和前期遏制。在办理案件方面,首先,严格依据法律条文。判断一个网络行为是否构成犯罪,应当有明确的法律依据和司法解释,不能够强行进行人为关联。其次,严格杜绝有罪推定,网络技术的发展本身的创新性对于办案人员较为传统的认知有不小的冲突。最后,要坚持疑罪从无。在网络犯罪中收集证据,锁定犯罪分子有时十分困难,对于证据不足的要坚持疑罪从无,避免污染了司法的“水源”。在教育和预防上,首先,送法进校园活动。经调查,很少有计算机专业对在校学生开设法制课堂。因此法制与技术在培训计算机学生时没有进行有效地融合,这就使得犯罪分子有机可乘。其次,抓住初创公司这一关键“少数”,出现问题最多的往往是刚刚建立的初创团队和小公司,因此检察机关要充分发挥企业合规管理的责任。最后,用好微信、微博、抖音、技术论坛等计算机工作者经常浏览的地方加强法制宣传。就检查机关本身,第一,要坚持“打早打小”工作原则,增强统一业务应用系统的案例采集功能,及时发现和研判网络犯罪的最新趋势,争取让检察工作走在犯罪的前面。第二,要坚持案例的比较研究,认真学习分析外国地区发生的网络犯罪形态,及时结合外国案例情况分析本国可能产生的犯罪模式。第三,要培养专业化的办案团队。第四,要用好提前介入的检察职能,指导公安机关收集证据。第五,要加大对于犯罪分子经济利益的查处力度打财断血。

周剑发言的主题是《检察建议价值蕴涵、存在问题及优化路径——基于高检院指导性案例的展开》。常州市人民检察院有两件案例入选为指导性案例,他也是案例的撰写人之一。当时写这个作为题目,是因为他们曾经对所有发布的案例进行过一次学习。然后发现检察建议出现的频次非常之高,贯彻了刑事民事行政公益诉讼四大板块,基本上在推动法律监督,促进社会治理方面发挥重要作用。

检察建议为何在指导性案例中高频次出现?指导性案例的“指导性”在于“指导性案例对检察办案工作的示范引领作用”。指导性案例中,检察建议高频次出现,体现了其作为履行检察职能的有力载体,既有程序类诉讼法律活动,也有发现执法、司法过程中的针对非法行为提出纠正违法意见。同时,作为司法后端预防性而提起检察建议,辅助法律监督和履行检察职能参与社会治理创新实践。“检察建议”作为虽然不一定如要旨应当参照,但作为指导案例,仍体现了司法价值观对规范的指引。检察建议更侧重案件办理中发现的社会风险的防控和风险发生后的处理举措。从单纯案件办理到法律监督渠道延伸,和传统的模式相比,协商式的检察建议象征着检察权走向现代。

然后,指导案例中反映检察建议存在参照力争议、检察建议与其他法律监督方式的界限不明、检察建议法治化仍任重道远等问题。就优化路径而言,检察建议案件化办理、明晰检察建议界限、完善检察建议落实的制度机制。首先检察机关办理案件本身,往往只能处理那些最重大、最突出、最急迫的风险,而对于防范风险发生的一些深层次因素,或者处置风险后的一些后续问题,仅凭就案办案难以完成,指导案例中的检察建议已体现检察履职的新动能。其次,推动检察建议实行“案件化”办理机制,强调作为办案模式,有利于检察建议的“刚性”落实。

华德波发言的主题是《论行政公益诉讼中行政机关“尽责履职”的界定—以最高检指导性案例第49号为切入点》。他以最高检第49号指导性案例对行政公益诉讼中行政机关的“尽责履职”的界定标准为切入点,首先分析了“尽责履职”界定标准的缘由和价值意义。自2015年检察公益诉讼探索实践以来,最高检先后发布了两批公益诉讼指导性案例,从这两批指导性案例来看,对行政机关“尽责履职”标准的判断很具有参照适用价值。检察机关的指导性观点既强调了是否全面运用或者穷尽法定行政监管手段的行为标准,又强调了国家利益或者社会公共利益受侵害状态是否得到有效纠正的结果标准,可以概括称之谓“行为标准”+“结果标准”的“复合标准”。审判机关的示范性观点虽然也涉及了公益受侵害状态是否得到有效纠正的结果标准,但是明确地提出了应采用是否穷尽法定行政监管手段制止违法行为的“行为标准”。

根据《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第四十一条规定,不履行法定职责的持一种复合判断标准。即不作为的行为标准,以及国家和社会公共利益处于受侵害的客观状态标准。《检察机关行政公益诉讼案件办案指南(试行)》同样倾向于持一种复合标准,只是其特别强调了“没有回复检察建议”的行为标准。《关于在检察公益诉讼中加强协作配合依法打好污染防治攻坚战的意见》秉持了行为标准+结果标准的复合标准,只不过强化了结果标准的实质化要求。

在检察公益诉讼实践中,由于“尽责履职”界定其本质上属于对行政行为自身的价值评判,结果标准无独立的严格适用空间。然后是行为标准的适用并不必然与公益保护目的相悖与结果标准相比较,行为标准立足于行政行为的合法性,有客观、便捷等优势。

刘夏汇报了《不法侵害“正在进行”的认定——以检例第47号(昆山反杀案)为切入》的研究成果。“正在进行”的判断基础应当坚持“法益说”。只要侵害行为在客观上将法益处于较为紧迫、明显的危险之中,就应当认为不法侵害已经开始;如果法益不再处于紧迫、现实的侵害或威胁之中,或是已经被彻底损害而失去挽回的余地时,就应当认为不法侵害已经结束。关于起点的判断,可以借鉴预备行为最后阶段说,即不需要着手,只需要到预备行为的最后一步。关于终点的判断,应看侵害人是否已经实质性脱离现场以及是否还有继续攻击或再次发动攻击的可能。

之后,他提炼了侵害人停止攻击后,不法侵害是否终局性停止的若干判断规则。第一,侵害人是否存在再度攻击的危险,有这些参考因素:凶器是否还在现场?停止侵害者是否还具有一定的反抗能力?是否有再度攻击可能?第二,不法侵害停止的时间长短。第三,现场是否还存在其他(潜在)侵害人。针对“正在进行”的判断标准,过去一直主张纯粹的客观说,就是客观看到底有没有侵害,但是检例在理论上主张修正的客观说,是用一般人的标准去判断。起点的要求要严格,但是终点可以适当宽松一些。还有一种情况,是一般人的认知与行为人的认知不同,这时该怎么判断,这是一个值得思考的问题。

张尹汇报的主题是《新时期完善检察指导性案例在司法实务中的应用路径》。首先提出检察指导性案例准司法解释性质、具有法律适用性质和具有判例性质。其次,检察指导性案例引导功能。它不仅可以弥补成文法滞后性等问题,还可以协调、辅助和补充法院的案例指导制度。统一司法尺度功能,一方面,通过指导性案例为一线办案人员提供裁判标准、方法。另一方面,通过案例对于适用法律、事实判断、证据采信规则等内容的阐述和解释,能够起到具体细化法律适用和明确处理案件惯例的作用,有利于明确类案法律适用规则,统一法律适用标准。

检察指导性案例在司法实务中首先应当明确指导性案例的性质及效力。最高人民检察院应当出台相关文件对指导性案例的性质及效力加以明确规定,将指导性案例体现在检察内部工作文书和外部法律文书之中,要求具体写明参照过程,实现案例应用明确性、标准性、可视化,既增强文书合理性,又主动接受当事人与社会监督,倒逼检察官提升参照能力,逐渐扭转“不想适用”的习惯问题、解决“不会适用”的方法问题以及难以评估的监督问题。同时,健全检察指导性案例的相关机制,完善与法院的协调配合机制。通过建立健全检察机关案例指导制度的外部协调机制,加速最高院和最高检的案例工作的统一。通过开展法律文件交换制度,落实案例信息共享机制。通过建立健全指导性案例监督机制,不仅要规制内部监督,还要加强外部监督,为不断完善具有中国特色的检察指导性案例制度提供智力支持,为我国法治建设贡献应有的力量。

揭萍汇报的题目是《正当防卫指导性案例的司法价值》。这个题目的背景是2018年12月18日最高人民检察院发布的第十二批指导案例涵盖了检察机关作出的正当防卫不予逮捕、正当防卫撤销案件、正当防卫不起诉、防卫过当减轻或者免除处罚四种情形,对全国检察机关办理同类案件在实体与程序适用上都起到了重要指导作用。

指导性案例之于正当防卫司法判断的重要性。近年来于欢案、昆山反杀案、赵宇见义勇为案、涞源反杀案、丽江反杀案等多个热点案件引起社会公众的普遍关注,这促进了司法实务部门适用正当防卫制度的态度转变以及刑事政策上的积极回应,推动了专门性司法解释的出台。但是,涉正当防卫案件的发生通常具有突发性,紧迫性,很多时候双方当事人各执一词、缺少客观性证据印证,事实认定困难导致法律适用复杂,指导性案例对于正当防卫的准确认定能起到重要的指导作用。

强化最高检第十二批指导案例的作用机制,即彰显“法不能向不法退让”的司法理念;明确不批捕、不起诉、撤案以及认定防卫过当的适用情形;诠释了检察机关的客观公正义务。“两高一部”印发的《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》第一条首先明确:正当防卫是法律赋予公民的权利。要切实防止“谁能闹谁有理”“谁死伤谁有理”的错误做法,坚决捍卫“法不能向不法让步”的法治精神。对于基层检察机关来说,指导性案例或典型案例是落实立法精神最直接、最有效的指引方式。正当防卫指导性案例不仅为司法机关适用法律条款做出了生动的指引,更是向全社会传达了“正义不向非正义低头”的司法价值观,弘扬社会主义核心价值观,鼓励公民同违法犯罪作斗争,向社会释放正能量。

检察机关承担着审查起诉、上诉、抗诉、申诉等多种刑事诉讼职能,这样的角色安排,使用检察机关对于正当防卫制度的司法适用效果举足轻重,检察机关在刑事案件证明中起着主导性作用。近几年,检察机关在多个敏感、典型、极端的正当防卫案件中表现出的鲜明立场,为“激活”正当防卫制度注入了“催化剂”,这对于全国检察机关的司法实践以及整个正当防卫制度的“激活”所起的作用是巨大的。要注意的是,鉴于正当防卫制度适用的复杂性,最高人民检察院还可以对涉及正当防卫适用场景、事实认定、证据采信、证明责任、证明标准、法律适用、政策掌握、价值判断等多角度作类型化归纳,持续下发正当防卫指导性案例或典型。

郑毅汇报的主题是《检察指导性案例在司法实务中的应用相关问题探讨》。第一个问题,检察指导性案例的效力位阶,这个是基层检察院经常面对的问题。检察官在办理类似案件的过程中可以引述相关指导性案例的裁判要旨和精神内涵进行说理和论证,但不得将指导性案例作为案件定性、量刑的法源依据。这里需要特别说明的是,检察指导性案例虽然不是正式的法律渊源,但具体到个案,其参照适用的价值却是确定的,具有“强制参照适用”的功能,这一点不以办案人员的喜好为转移。如果个案与指导性案例在事实认定、证据采信和法律适用等方面具有相似性,根据《高检院案例指导工作规定》第十五条的规定,承办检察官“应当”参照指导性案例办理类似案件,在检察委员会审议案件时,承办检察官应当报告有无类似指导性案例,并说明参照适用情况。可见,在有指导性案例可供参照的情况下,参照适用是承办检察官的工作职责。

此外,最高人民法院的刑事指导性案例与检察指导性案例都是对个案的说理和论证产生事实上的约束力,不具有法的强制约束力,两者都是指导法律适用,体现了上级司法机关对下级司法机关行使自由裁量权的规范监督和业务指导,其效力不应存在高下之分。两者虽然分属不同的司法系统,但参照适用的效力应当是同等的,法官或检察官遇有合适的案例时,都有参照适用的职责。因为两高发布的指导性案例多数都源于人民法院裁判生效的案件,在司法实践中具有疑难性、典型性和示范性,在制发过程中都经历了检法两家相互征求意见、专家论证等程序,也都取得了一致意见。因此,检法系统各自发布的指导性案例对法官或检察官办理类似案件,均具有同等效力的参照适用价值。

第二个问题是检察指导性案例参照适用的方法。检察指导性案例参照适用的方法是指,个案符合何种条件,或者达到何种标准时,可以参照适用相应的指导性案例。根据最高人民法院《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》第一条的规定,所谓类案,是指与待决案件在基本事实、争议焦点、法律适用问题等方面具有相似性,且已经人民法院裁判生效的案件。从该条规定可以看出,法院系统主要是从案件事实、争议焦点、法律适用三个方面对个案和指导性案例进行识别和比对,具有相似性的,即可以参照适用。而根据《苏州类案检索规定》第二条的规定,“类案检索是指检察官通过在线检索、查阅资料等方式,收集与所办案件在案件基本事实、量刑情节、法律适用等方面相类似的案件,通过分析比对,为所办案件在定性、量刑等方面提供参考。”从该条规定可以看出,关于指导性案例参照适用的条件,检法两系统的意见基本一致,只是检察机关出于落实《刑事诉讼法》第十五条关于认罪认罚从宽制度、提出确定刑量刑建议的需要,更加注重指导性案例在量刑情节、精准量刑等方面的指导作用。综合上述两份文件,我认为应当从基本案情、争议焦点、法律适用等方面对个案和检察指导性案例进行比较,确定参照适用的具体案例。

第三个问题是检察指导性案例存在的问题和完善对策。我认为,部分检察指导性案例对疑难复杂问题的说理和论证有待加强。指导性案例的权威性不仅仅源于发布机关的级别和地位,还源于其对疑难复杂法律问题的说理和论证,这是指导性案例之所以权威的灵魂所在。但是目前部分检察指导性案例比较注重介绍公诉人出庭履职的过程和案件在侦查、审查起诉、审判等环节经历的诉讼过程,对法律适用问题的说理和论证还稍显薄弱。这一问题在早期的检察指导性案例中比较突出,近年来发布的指导性案例在这一方面已经有了很大的改观。针对这个问题,检察机关可以借鉴最高人民法院发布的指导性案例、《刑事审判参考》指导案例的“裁判理由”部分,在检察指导性案例的“指导意义”部分重点围绕犯罪构成要件,对争议焦点和法律适用进行系统的说理和论证,彰显检察指导性案例的专业化特征,为办案人员深入学习和研究检察指导性案例提供便利条件。

接下来是点评环节。石磊认为,大家对于检察指导性案例的作用、意义的认识没有问题,然后对检察指导性案例的运用认识比较薄弱,因为我们的历史经验不够。如今主要的问题是,大家对于这个制度的完善措施没有深刻的认识,这个内容目前还是比较空洞的。在前面童检的讲话中,可以说宏观层面的都已经讲到了。但如果基层的工作人员也一味讲这些高大上的内容,倒不如讨论一些更具体的问题。不能只说要建立类案检索制度和相似度规则,而不说具体如何建立。就比如说刘夏教授说的正当防卫正在进行的认定问题,其实可以在充分研究检例47号以后进一步挖掘它的规则,这也是指导性案例真正值得学习的地方。

高翼飞也进行了点评。他认为,这一部分是检察指导性案例与司法实务的问题,各位的选题基本上都不错的。他注意到,刚才郑毅的文章谈到了检察指导性案例问题的位阶,展开了非常详细的论述,但是正如前面所说的,有一些空洞,缺乏更加具体化深层化的内容。不过也能够带来一些启发,也就是效力位阶的问题,这是一个必须面对和解决的问题。检察指导性案例的效力位阶,它与法律、与司法解释,包括和最高法发布的指导性案例都是有不同的,也会涉及效力位内容。有很多的例子去说明这个问题,这个的确值得大家关注。

第三单元的主题是“指导性案例研究和应用方法”,由河南财经政法大学司法案例研究院院长、教授华小鹏主持,最高人民检察院检察理论研究所副所长邓思清,河南财经政法大学司法案例研究院执行院长侯东亮作为与谈人。来自河南财经政法大学的赵朝琴,南开大学的高通,河南财经政法大学的张军,天津市津南区人民检察院的孙超,贵州省人民检察院的黄硕,浙江省杭州市下城区人民检察院的沈碧溪进行了汇报发言。

华小鹏:欢迎大家继续进行研讨。这一单元主题是指导性案例和应用方法。大家知道,研究方法对于法学研究在内和科学研究具有重大意义,方法运用得当,就会使研究工作事半功倍,如果运用不好,则很可能出现南辕北辙的效果。同理,指导性案例在实践应用中的好坏,必然在一定程度上取决于应用方法是否得当。过去,我们可能把注意力放在如何直接快速地在司法实务中引用到指导性案例,但对于如何科学有效地引用指导性案例则考虑不足。好在近年来此种情况有所改观,越来越多的学者开始把目光聚焦在指导性案例的应用方法上,取得了一些可资借鉴的成果。下面,我们请赵朝琴教授等专家学者介绍他们的研究成果,大家欢迎!

赵朝琴在发言环节中,结合所写论文《最高检指导性案例的说理特征——以正当防卫案件为例》进行分析。理解指导性案例说理,既需要从指导性案例制度和具体案例文本出发,也需要从法律文书写作的基本理论出发。理论支撑法律文书双重属性,即法律属性与写作属性。法律属性与写作属性之间具有辩证的关系,法律属性决定写作属性,写作属性对其法律属性具有反作用。以此为基础,指导性案例说理的三个特征。

首先是指导性案例说理的法律性特征,是最高检指导性案例说理法律属性的具体反映。就具体要素的法律性特征而言,“要旨”“相关规定”的法律性特征十分突出,“指导意义”属于综合说理部分,是集中体现最高检指导性案例说理特色的要素,法律性特征十分明显。然后就“案例事实”与“案件事实”,可以尝试用“案例事实”表示指导性案例的事实,从体例要素上对应前述起诉书“案件事实”,内涵包括但不限于“案件事实”。“案例事实”是若干要素的集合体,包括最高检指导性案例七要素的“基本案情”“检察机关履职过程”等要素。结论是,无论案件事实,还是案例事实,都要反映叙事一般规律,以间接方式反映说理的法律性特征。

其次是指导性特征。指导性案例重在提炼检察机关履职行为的指导意义。指导意义具有鲜明指向:主要集中在适用法律方面,既包括实体方面,也包括程序方面。实体方面的指导意义,如于海明正当防卫案(检例第47号),就是依据《中华人民共和国刑法》第二十条第三款,认定于海明在刘某的行为具有危险性而属于“行凶”的前提下,采取防卫行为致其死亡,依法不属于防卫过当,不负刑事责任。程序方面的指导意义,如陈某正当防卫案(检例第45号),要求检察机关办理正当防卫案件遇到争议时,应当适时、主动进行释法说理工作。从指导性案例中提炼出来的案例指导规则本身就是一种比法律和司法解释更为具体的规则”,更具有理论价值,更接司法地气。

最后是重构性特征。指导性案例说理过程,应围绕“要旨”即说理中心论点,从案例事实、法律适用、指导意义等方面,重构指导性案例“要旨”何以得出的具体理由与过程。在这一过程中,“要旨”产生之前的案例事实、法律适用、指导意义等材料不是简单复制粘贴到指导性案例文本上,而是以“要旨”为中心进行选材,运用三段论逻辑公式进行论证,并不断往返于大、小前提之间,彰显指导性案例的公正性、说服力与指导意义,这说明一般文章写作规律对指导性案例说理的决定作用,即写作属性对法律属性的反作用力。那么,重构的高点在哪里?由于指导性案例正式文本确定之前,“要旨”已经产生,在指导性案例文本中围绕“要旨”说理的过程就是一种事后——“要旨”产生之后——对理由的重构。

提出一点建议:建立指导性案例说理的质量标准。质量标准必须是立足于反映法律文书双重属性的理论基础。这提醒我们要重视检察官说理方法技能的培训,提升指导性案例说理的针对性和说服力,发挥案例说理写作属性对法律属性良性的反作用力。

高通汇报的主题是《推定在正当防卫证明中的适用》。第一部分是推定在正当防卫证明中的应用。首先是对对防卫意图的推定,比如说于欢案,案发当时于欢及其母亲苏某持续被非法拘禁,并被侮辱、打骂。民警到达现场后,于欢和苏某想随民警离开房间,但被杜某浩等围堵。杜某浩等人在于欢持刀警告时仍出言挑衅并逼近。推定于欢具有防卫意图。其次对不法侵害正在进行的推定。参考张那木拉案,对于多数人共同实施不法侵害,部分不法侵害人已丧失侵害能力或停止侵害,但其他不法侵害人仍在继续实施侵害行为的,应当推定不法侵害没有结束,防卫人仍然可以进行防卫。对防卫限度的推定,综合侵害方所持凶器、人数、已经实施的行为以及实施行为的场所等情形,以普通人的认识水平判断,不法侵害已经达到了严重危及张那木拉(原审被告人)人身安全和生命安全的程度,符合上述法条规定的正在进行的行凶暴力犯罪。那么推定在正当防卫证明中的作用是什么呢?我认为不是为了降低证明责任承担者的证明难度,而是为了维护被告人的利益。

第二部分是推定在证明防卫证明中存在的问题。一是裁判者的后果主义考量使得裁判者不太敢使用推定,“维稳优于维权”的观念与正当防卫的权利本位属性相左,束缚了公民正当防卫权的有效运用。二是推定规则的不明晰客观上限制了推定的使用。在推定中,推定事实必须与基础事实存在一定程度的关联根据,这种根据就是推定中的经验法则。根据辩证唯物主义的观点,事物之间是普遍联系的。如果事物之间的联系紧密程度达到高度盖然性,那么它们之间就具有常态联系,即经验法则的实质。如果基础事实与推定事实间存在常态联系,那么当前者存在时,后者存在的概率极大。但是,常态联系并不是必然的,它是一种或然性联系,所以只能代表常规状态下基础事实与推定事实间的联系,不能排除例外的存在。对作为事实推定大前提的经验法则,是未被法律所稳定确认的。所以不同法官运用事实推定时,其借自由心证作出的结论也不同。三是客观化的证明标准、辩方承担证明责任也影响到推定的适用。首先,推定的本质是概率,与客观化的证明标准是不相容的。其次,实践中正当防卫的证明责任常由辩方承担,对基础事实的证明很难达到推定要求。

第三部分是推定在正当防卫证明中适用的法律规制。一是应当破除“唯结果论”的桎梏,改变“重结果、轻行为”的错误裁判方式。二是明晰推定规则在正当防卫证明的适用,具体分为三个方面。其一,基础事实的经验性概括。正当防卫推定中的基础事实一般为防卫人与不法侵害人的外在行为表现,如行为人在制止不法侵害时采用的手段和方式,都避开了不法侵害人的要害部位,反击行为相对于侵害行为较温和。因为在不法侵害人实施侵害时,防卫人处于无准备的弱势、惊慌状态,精神意志受到一定制约。在这种情况下,防卫人仍避开要害部位反击,说明其已经尽到一个不理性者在突发状况下的足够理性,不具有伤害的故意。又如不法侵害人在实施侵害时,纠集多人持杀伤力较强的工具,短时间内就打伤多人。从规模大小、侵害速度、侵害程度等方面来看,可以推定为“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。其二,提炼模式化的经验法则。经验法则可以经得起时间的考验,并作为司法经验传承。当不同的裁判者对于经验法则的运用标准不同时,需要在法律层面上对其进行类型化总结。比如可以通过防卫手段、防卫工具、是否在对方停止侵害后仍继续防卫等表现,来确定用以判断防卫限度的经验法则。再如通过不法侵害足够严重、防卫人被动应战、缺少向他人寻求帮助的可能等表现,可来推定不法侵害具有紧迫性。但这种法律上的规制通常是事后的裁判理由说明、上诉等形式,而不能对法官自由判断证据证明力的过程设置限制,否则就会侵害自由心证原则第三,允许控辩双方在推定中提出异议,并强化推定适用中的说理工作。第四,疑点利益归于被告。其三完善正当防卫的证明问题,具体有两点。第一,确立控方承担正当防卫的证明责任,辩方承担初始的证明责任。第二,坚持主客观相结合的证明标准。

张军汇报的题目是《正当防卫制度的复双层结构及其在司法实践中的功能性价值——以两高的指导性案例为分析样本和视角》。第一部分是当前正当防卫制度司法适用的困境。经验表明,正当防卫制度遏制“不法”的功能并未彰显。个人认为,因为对正当防卫本质的认识可能存在了一点偏差,造成了在事件当中对正当防卫制度出现的一些问题。主要原因在于没有对正当防卫的本质和独特性质进行充分揭示,以致在司法实践中严重束缚了正当防卫的功能性价值释放。

第二部分是正当防卫的本质。关于正当防卫本质(正当化根据)的学说有这几种:“个人保全说”、“法的确证说”、“法益衡量说”、“下降说” “权利说”等。对国内学者提出的看法里,他支持“权利说”的主张。因为“权利说”在侵害者实施不法侵害和应承担后果之间准确找到了扎根于刑法理论的规范依据——人格侵犯和责任分配,使正当防卫之所以正当化在理论上得以周全阐释。

第三部分是基于正当防卫本质的“复双层结构论”的建构 。首先是阶层化思维的引入,对正当防卫制度需要进行阶层化改造。即“复双层结构”,一是宏观层面的“防卫前提+防卫行为”的双层构造,在这一构造中,作为防卫前提的“不法侵害”的存在是重点关注对象,因为它决定了防卫行为是否能够发起并决定了防卫行为的正当性存在与否;我们现在很多的关注点在于防卫前提,而对防卫行为和不法侵害之间产生的原因关注不够,而导致把焦点过于聚焦在防卫行为,而没有注意到它们之间的因果关系。二是防卫行为这一微观层面中的“行为+结果”的双层构造,防卫行为本身体现就是行为优先在这一构造中,需要在防卫限度判断上实行“行为优先于结果”的双层检验机制。其次是防卫前提+防卫行为的宏观双层构造。

总而言之,法律的判断需要体系化的思考,只有对法律内在联系的洞察,才能使法律的适用摆脱偶然和恣意。刑法学只有采取体系性思维和阶层化判断思路,才能为稳定和公正的刑事司法奠定基础。

孙超汇报的主题是《情理法融合视域下的正当防卫限度论——以检例第47号等典型案例为切入点》。首先是造成正当防卫制度司法适用过窄的因素分析。定罪思维通常被简化为个案事实和法律规定对号入座的三段论演义推演,导致司法实践中机械主义。具体而言,正当防卫认定标准过高,利益衡量严苛化。角色认定不当,行为选择“唯结果论”,脱离“情理”审视,司法实践机械化。

在正当防卫制度中把握“情理法”的司法实践逻辑,可以找寻到法理本意与司法实践的最佳平衡点。“情理法”的传统因素是生成于中华文化中特有的法律精神,在正当防卫法律制度中加以体现,不仅增加了法律本身的权威性,更增加了法律本质正义属性在社会上的渗透力。

最后是指导性案例适用正当防卫制度,要符合“情理法”的统一。在事实认定和法律适用上,检例第47号充分考虑正当防卫实施者面临的紧急情况,依法准确适用正当防卫规定,保护防卫者的合法权益从而树立良好的社会价值导向,也担负起倡导社会风尚、弘扬正气的责任。

黄硕的发言主题是《检察机关指导性案例编撰研究》。指导性案例编撰工作在不断发展与完善,自2010年始最高检制定规范指导性案例制度以来,已对指导性案例制度进行多次修改和完善,其内容展现出指导性案例编撰制度越来越规范。在适用要求上, 检察机关对指导性案例的适用从“可以参照适用”到“应当参照适用”的强制规定,但在司法实务中鲜见引述相关指导性案例作为释法说理的司法适用案件。

检察机关指导性案例具有规范司法行为,统一正确实施法律,强化法律监督以及社会法律事件及时回应功能。检察机关指导性案例的入选标准主要存在以下几个方面。一是时间上的已决性。指导性案例中的案例不能是未决案,或正处于申诉阶段等不定状态的案件。二是程序的合法性。作为指导性的案例,案件程序的合法性是保障其判决的有效性的必备要素。三是案件自身的“指导性”。四是检察职能展现性。立足检察自身职能编撰指导性案例,才能对内具有指导性,对外展现专业性,以更好实现检察机关指导性案例的功能和作用。

沈碧溪汇报的主题是《以类案研究砥砺指导性案例的实践品格——以检例第42号、第43号为视角》。她提出,齐某强奸、猥亵儿童案(检例第42号)的指导意义,在于性侵未成年人案件的证据审查模式从“单一印证”走向“多元求真”,在于构建了以未成年人陈述为核心、其他证据相印证、证据确实充分的案件证据审查判断标准。检方进行“多元求真”审查模式,构建了以自然合理且可信度高的被害人陈述为核心,以其他同学的证人证言、其他客观证据为印证的证据链条。这一指导性案例所展现的证据审查标准更适应性侵儿童案件的证据构造特点,更能契合国家严厉打击性侵未成年人犯罪的司法实践需要。

齐某强奸、猥亵儿童案(检例第42号)厘清了“公共场所当众猥亵”实体认定规则。最高人民法院对本案的判决表明:学校中的教室、集体宿舍、公共厕所、集体洗澡间等,是不特定未成年人活动的场所,在这些场所实施强奸、猥亵未成年人犯罪的,应当认定为在“公共场所当众”实施犯罪。判断是否公共场所当众猥亵这一情节,一看猥亵行为的严重程度,二看是否构成公共场所,三看是否构成当众。即,在公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪,只要有其他多人在场,不论在场人员是否实际看到,均可认定为在公共场所“当众”猥亵这一加重情节。同时,确定了网络隔空猥亵入刑。二审法院采纳了检察机关的抗诉意见,认为让儿童发送裸照、裸体视屏让被害儿童产生性羞耻心,侵害其人格尊严,对被害儿童的身心发展有着巨大不利影响,可以说这种行为从本质上没有突破猥亵行为的内涵与外延,因此判定这种隔空猥亵行为属于猥亵儿童犯罪的范畴,应予以刑罚惩治。

检察机关通过个案的办理秉行公平正义理念,扎实融入以法律框架为前提、以指导性案例为参照的法律体系的运行中,搭建“同案”通往“同判”的桥梁,审慎调试与修正司法理念以切实地适应时代的需求和改变,通过砥砺指导性案例的实践品格,形成“个案智慧”到“类案经验”的转变,真正实现立检为民。

邓思清对这一单元的论文作了简要点评。他指出,前两篇为文章是归纳分析法,后面四篇则是实证分析法。毫无疑问,研究方法对案例制度有重要的意义,而现在缺乏的是应用方法的研究。这也是案例研究要注重的部分。推出指导性案例制度,目的就是能够为司法办案提供客观具体的法律适用参照标准,通过“类似案件、类似处理”,促进统一执法思想和司法尺度,保证同类型案件在法律适用上基本统一、处理结果上相对一致,最大限度减少“同案不同处”,能有效地弥补法律和司法解释的不足。那么如何保证同类型案件在法律适用上基本统一、处理结果上相对一致,我认为这在很大程度上依赖于指导性案例应用方法的展开与运用,比如类案检索方法及其系统建设,相似性判断规则的构建与判断,诸如此类还有很多问题需要我们去深入思考和研究。我就讲这么多,谢谢大家!

侯东亮在点评中提到,工欲善其事,必先利其器。技术性的方法绝非是形而下的,比如比较法研究作为基础的研究方法,我们不仅可以看到两大法系具体制度的差异,同时也能看到二者的融合,比如指导性案例制度和判例制度。从诉讼程序来看,无论是英美法系,还是大陆法系,二元化的诉讼程序的划分,检察官在审前程序中的主导地位,实际上存在着相似的实践形态。更为深刻的是,它们是职业化的产物,是法治文明的一个标志。同时,我们探究两大法系的案例制度相互融合,挖掘其背后所遵循的司法规律。

我们作为法学研习者,要为案例指导制度的发展有所贡献。刚才几位发言的教授和检察官中,赵朝琴教授强调了说理的质量标准,高通教授强调了推定在正当防卫中的使用,张军研究员从复双层结构这个角度对正当防卫制度进行了分析,孙超检察官强调了法理情融合的视野下正当防卫的限度,沈碧溪检察官透过指导性案例,探讨网络猥亵犯罪的实体认定规则。这些就是大家的贡献。

侯东亮认为,未来案例指导制度,应当遵循着规则导向型的发展方向。比如推定规则,我们的法学大伽们,比如人民大学的陈卫东教授、何家弘教授,以及北京大学的陈瑞华教授等,他们的证据法学教科书或者是论文,其中的推定规则并非完全一致。高通教授谈到了基础事实经验性的概括,提炼出经验的法则,允许反驳疑点,有利被告等推定规则建构的要素。在学界和实务界的推动下,我们应当从中再提炼出代表性的要素,形成我们共同遵循的规则。而不能简单的就理解为推定就是为了降低公诉方的举证责任。由于互联网的普及,包括电子证据的出现,恐怕我们的经验法则,我们耳熟能详的规则,在新类型的案件里,在网络犯罪的理念领域里,恐怕就会受到不少的挑战。换句话说,我们的规则面临新发展的目标任务。

闭幕式由河南财经政法大学副校长、教授薛玉莲主持,最高人民检察院检委会副部级专职委员、最高人民检察院司法案例研究院院长万春总结讲话。

薛玉莲:尊敬的各位领导,各位专家,大家下午好!检察指导性案例研讨会即将落下帷幕。本次研讨会围绕检察指导性案例的基础理论、实践应用和方法论等三个主题进行研讨。各位发言人、与谈人都发表了自己的真知灼见,应该说研讨会达到了预期。在会议的最后阶段,我们有请最高人民检察院检委会副部级专职委员、最高人民检察院司法案例研究院院长万春同志做最后总结。大家欢迎!

万春指出,今天的研讨会,是检察机关和知名高校共同主办的、围绕检察指导性案例召开的第一个专题研讨会。这次会议必将是检察指导性案例制度发展中的一次重要会议。案例指导制度在2010年开始,在时代中不断发展。这个制度尽管建立了十来年,但还是一个年轻的制度。因为我们国家是一个成文法国家,不像英美法系有判例的制度。但是用案例去指导工作,这个之前就已有迹象。不仅是在司法中,在别的方面通过案例来总结经验进行示范,这些是早就有了的。但是把它作为规范来约束司法,来指导司法,在我们的司法实践中是没有的。这些年来,这项工作一直在摸索中发展。相比较来说,法院的指导性案例在积累的经验上要更丰富一些,我们检察指导性案例制度在2018年以前,发布的案例实际上是很少的。检察机关的工作和法院的工作是有所不同的,法院的工作是最终的裁决,检察机关如果要发布的话,法院的生效裁判必须要支持检察机关,这样的情况下,他们做出来的案例就很容易接近于法院,但是权威性又较弱,所以说这个工作就比较复杂。张军检察长对指导性案例工作非常重视,同时,我们为了落实总书记的指示,2018年以来做了很多的探索。但是案例指导制度在我们成文法国家还是一个新生的制度,对于怎么做合理、该怎么理解、如何总结方法论这些方面做的都不够,这个会议就这些问题进行了研讨,是非常必要的。而且这次会议征文征到了460多篇,因为目前对检察指导性案例的研究是比较薄弱的,而且关注也会比法院发布的指导性案例关注要少。

这次的会议是一个很大的成就,就是它开辟了非常好的开端。我们在此基础上要有新要求、新突破。高检院研究室负责案例指导工作,人少工作压力很大。后来要求更多的人去投入这项工作,要给予更多的关注,人多力量大,这也是一个工作中的经验。现在要求全系统,尤其是基层一线要参与积极推荐,上下一体共同把案例指导工作做好。

推进检察指导性案例要体现检察特色。比如说刑事检察指导案例,要更注重指控证明犯罪的过程,让以看得见的方式,展示检察院如何进行事实认定、证据采信和法律适用。另外,公益诉讼、民事方面也不尽相同,要把实践过程生动体现出来。发布指导性案例的目的是为了运用,它具有司法解释的性质。检察官要形成重视案例、研究案例、应用案例的习惯。

这次的会议是最高人民检察院检察理论研究所、最高人民检察院司法案例研究院、清华大学中国司法研究中心、河南财经政法大学司法案例研究院四个单位主办的,大家为这次的研讨会做了大量的工作,我在这里表示感谢,尤其是河南财经政法大学为我们安排了这次会议,感谢河南财经政法大学的热情,感谢在座的各位的积极参与!谢谢大家!

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