作者：

张安毅，河南财经政法大学民商经济法学院教授，法学博士。

陈思彤，郑州航空港经济综合实验区人民检察院法律政策研究室科员，检察官助理，河南财经政法大学法律硕士。

汪招鹤，郑州航空港经济综合实验区人民检院公益诉讼检察部门科员，检察官助理，河南财经政法大学民商法学硕士。

摘要：

以检察指导性案例司法应用为核心的检察案例指导制度是新一轮检察改革的重要内容，具有弥补成文法之不足、规范检察裁量权行使、指引检察干警正确处理疑难复杂案件以及引导社会行为等功能价值。目前，检察指导性案例的司法应用效果不够显著，作用尚未得到充分发挥，制约指导性案例司法应用的制约因素现实存在。我们认为，应进一步明确检察指导性案例应用的效力范围、完善检察指导性案例规模体系、建立检察指导性案例参照应用规制和类案识别规范，加强检察指导性案例应用监督，从而突破检察指导性案例司法应用困境，保障检察指导性案例司法应用价值得以实现。

一、检察指导性案例的法理分析

（一）检察指导性案例的核心概念

2010年7月30日，最高人民检察院发布了《关于案例指导工作的规定》（以下简称2010年《规定》），以规范性文件的方式开始推进最高人民检察院指导性案例（以下简称“检察指导性案例”）工作。2015年和2019年最高人民检察院根据司法实践工作的需要，对2010年《规定》进行了修改，先后两次发布了《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》（以下以最新版本为例，简称2019年《规定》）。从2010年高检院正式发布第一批3例指导性案例，截止2020年12月31日，共发布了二十四批共93例指导性案例，主题涉及侦查、批捕、起诉、抗诉、核准追诉、民事诉讼监督、行政诉讼监督、公益诉讼监督等多方面。

检察案例指导制度是指最高人民检察院通过选编检察机关办理的在事实认定、证据采信、法律适用、政策掌握等方面具有普遍指导意义的案例，为全国检察机关处理同类案件提供指导和参考，规范司法办案，促进严格公正执法，保障法律统一正确实施的一项检察制度。案例指导制度是在我国制定法的框架下，于司法环节建立的一种补充机制，是中国特色社会主义司法制度的重要组成部分。2018年10月26日修订的《人民检察院组织法》第二十三条规定“最高人民检察院可以发布指导性案例”，标志着检察案例指导制度经过多年探索正式得到立法承认。但检察案例指导制度本身仍存在一定的不足之处，成为制约司法应用效果的客观原因，需要在实践中不断发展、完善。

（二）检察指导性案例的性质界定

检察指导性案例作为具体案情与检察应用规则的有机统一体，对我国各级人民检察院处理同类案件提供指导和参考，凸显了其在中国特色社会主义司法制度中的定位。我国法律并未对检察指导性案例的性质作出明确规定，理论界与实务界对其性质的认识也是众说纷纭，并不统一。目前，关于检察指导性案例性质的探讨主要包括“判例说”“司法解释说”和“法律适用说”三种。

一是判例说。这种观点认为在我国检察案例指导机制中，以案例形式出现的指导性案例，虽然是通过事实认定、证据采信、法律适用、政策掌握等活动进行指导，但这掩盖不了其与法律、司法解释等抽象规则的不同，具有判例的形式和特征。因此，我国案例指导制度是一种判例类型的案例指导。

二是司法解释说。部分学者认为检察指导性案例是我国司法解释形式之一，检察指导性案例通过对法律法规进行解释、明确和细化，弥补成文法语义表述具有局限性、法律条文具有模糊性和滞后性等缺陷。我国《立法法》规定，最高人民检察院享有司法解释权，故最高人民检察院发布指导案例有法律依据，是行使司法解释的体现，对于实现司法统一、促进司法公正有着重要的积极作用，在办理类案时必须参照。有持这一学说的学者认为只有将检察指导性案例纳入我国司法解释的制度体系，才能解决检察案例指导机制存在的合法性问题，也不会与我国人民代表大会作为立法机关享有唯一的立法权的法律体制相冲突相悖离。

三是法律适用说。该观点为目前我国主流观点，以刘作祥为代表的学者认为提出案例指导是我国司法制度的创新。检察指导性案例与我国司法解释在形成方式、表现形式以及效力等方面有明显区别，同时，检察指导性案例与司法解释、检察工作指导意见等都属于完善我国法律统一适用的司法工具、司法技术，不能将指导性案例视为我国司法解释的形式之一。

通过对以上学说的比较分析，我们更认同“法律适用说”，应当将检察指导性案例的性质界为：因具备很强的法律适用性，有机的将案件和法律适用完美结合，给检察人员在办案时提供的“可复制、可推广”的司法适用范本。首先，“判例说”对指导性案例与英美法系中判例的相似性进行了肯定，但是忽视了判例生存英美法系的独特环境，如果将指导性案例性质根据形式上的相似特征而界定为判例，无异于是对我国中国特色社会主义法律制度的否定和忽视。其次，检察指导性案例由最高人民检察院统一遴选、编纂和发布，是检察机关办理的案件案情与检察履职规则的有机统一，是对法律和司法解释运用到具体案件中的进一步理解，明显区别于对法律细则化的司法解释。因此，检察指导性案例与司法解释应当不能彼此取代，与司法解释也并非包含与被包含之关系。

（三）检察指导性案例的司法价值

一是统一司法裁量，维护司法公正。“同案不同判”是司法实践中时有发生的情况，包括对类似案件认定入罪与出罪的差异，认定此罪与彼罪的差异，刑罚轻重的差异等。实践中导致“同案不同判”的原因很多，有对法律认知的差异，有地方标准的不同，有司法者司法能力的高低，也不排除有枉法裁判的可能。但在公众看来，“同案不同判”就是一种显见的不公正。在此背景下，最高人民检察建立了案例指导机制，以期能够加强和规范检察机关案例指导工作，发挥指导性案例对检察办案工作的示范引领作用，促进检察机关严格公正司法，保障法律统一正确实施。通过案例指导规范和限制检察的自由裁量权，确保同类案件法律适用基本统一，司法裁量尺度基本相同，处理结果基本一致。

二是提高司法效率，提升办案质量。司法效率提升的关键，既在于司法权的良好运行机制，又在于高水平的司法人员职业素养。检察案例指导机制的运行，正是通过提供统一的裁判标准，规范司法权的运行，并改变检察官办案思维方式，有效提升司法效率。[6]案例指导机制通过提供统一的司法裁判标准，实现对司法权运行的规范，提高司法效率。经过遴选、编纂和发布后成为指导性案例的裁判规则，相较于抽象的法律条文和司法解释，更加有助于司法实践的应用参照。检察工作者通过已决的案例指导判断待决类似案件的法律适用，是在司法“抽象到具体”的法律适用的基础之上，增加“从具体到具体”的参照，既能有效约束检察的自由裁量权，又能增强法律的确定性和可预测性，提高检察办案质量。

三是规范社会行为，预防违法犯罪。案例是最好的教材，最高检发布的指导性案例更是教材中的国家版本。高检院发布的指导性案例有很多已经在公众中间产生强烈反响，比如，最高检发布的“正当防卫指导性案例”唤醒了《刑法》中“正当防卫”的条款，彰显了“法不能向不法让步”，也体现了最高检的担当和作为。近年来高检院指导性案例选题紧扣社会热点，对于哪些行为构成犯罪、如何处理界限模糊不清的法律问题等重点内容讲清说透，在坚持适用法律的准确基础上，更加通俗易懂，同时兼顾案例说理性的深度，与案例适用性的广度，大大提升检察指导性案例的生命力。检察指导性案例正是通过通俗易懂的宣传教育方式，实现社会行为引导和违法预防功能。

二、检察指导性案例司法应用实证分析

（一）检察指导性案例体系构成数据分析

2019年3月15日，十三届全国人大二次会议表决通过《最高人民检察院工作报告的决议》，要求检察机关更好发挥人民检察院刑事、民事、行政、公益诉讼各项检察职能，为决胜全面建成小康社会提供更高水平司法保障。刑事、民事、行政、公益诉讼“四大检察”首次明确写进全国人大决议。据此我们按照“四大检察”基础职能，将截至2020年12月31日前，最高人民检察院发布的二十四批93个指导性案例进行了统计分类:

表1检察指导性案例案由分布

从案由来看，最高人民检察院发布的93例指导性案例涉及刑事、民事、行政、公益诉讼四类案件。其中，刑事检察类案件67例，总占比约72%；民事检察类案件9例（检例第52—56号、77—80），总占比约10%；行政检察类案件3例（检例第57－59号），总占比约3%；公益诉讼检察类案件11例（检例第28—32号、检例第49—51号、检例第63号、检例第88—89号），总占比约12%；综合运用检察职能手段的共有3例，总占比约3%，其中行政附带民事公益诉讼案1例（检例第29号）、刑事附带民事公益诉讼1例（检例第86号）、刑民检察协同1例（检例第87号）。

图1 检察指导性案例案由占比

刑事检察数量最多，四大检察分布很不均衡。从要旨类型来看，93例检察指导性案例的要旨可以分为重申规则、解释法律和指导工作三种类型。同一个指导性案例可能存在数条要旨，所以同一指导性案例要旨的类型有多种。其中，重申规则和解释法律分别有59例和19例（检例第4——7号、检例第11号、检例第14号、检例第24号、检例第45——48号、检例第67——69号），指导工作有15例分别涉及公益诉讼检察（检例第28号——32号、检例第49——51号、检例第63号、检例第86号、检例第88号）、认罪认罚（检例第81号——84号）。

图2检察指导性案例要旨类型

重申规则类、解释法律类指导性案例数量多，指导工作型总量较少。检察指导性案例体系构成数据分析总结：指导性案例数量少、更新慢，相较于众多领域中待解决的问题，如此少的指导案例无异于是凤毛麟角、沧海一粟。刑事案件居多，民事检察、公益诉讼案件偏少，行政检察更是属于“二八定律中的二的极少数”。指导要旨以重申规则与解释法律为主，我国检察指导性案例司法适用的主要侧重不是为裁判案件提供法律规则，而是提供一种思想指引，引导以后检察官在处理类似案件时以指导性案例作为参照和标准。

（二）检察指导性案例司法应用分类

根据2019年新修订的《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》，指导性案例应当是案件处理结果已经发生法律效力，办案程序符合法律规定，在事实认定、证据运用、法律适用、政策把握、办案方法等方面对办理类似案件具有指导意义，体现检察机关职能作用，取得良好政治效果、法律效果和社会效果。检察案例指导工作实施十年来，检察指导性案例在司法实践中的应用状况日益受到关注。

指导性案例的应用是涉及案例指导制度生命力的重要问题，最高人民检察院提出“指导性案例的生命在于应用，价值在于指导”。根据案例指导制度设计的初衷，指导性案例主要用于解决同类案件判决处理法律适用标准不统一的问题。实际上，指导性案例还承担其他多方面的功能，如运用指导性案例开展以案释法和法律文书说理，上级检察机关对下指导工作，运用指导性案例推动重点新兴司法工作开展，宣传司法工作、扩大检察工作影响力等。从这些功能作用出发，当前检察指导性案例的司法应用可以分为弥补法律不足、解释法律法规、检察工作指导、参与社会治理热点四种类型。

弥补法律不足型案例的应用。成文法的形式要求决定了法律条文具有相对稳定性，这是成文法的固有一特点。法律制度具有预防功能，凭借的正是成文的稳定性、可预测性。但司法实践中遇到的问题是十分复杂的，比如犯罪形式的多样性是和社会经济发展、科技发展、文化发展、治安状况等环境条件密切相关的。检察指导性案例可以弥补成文法存在的滞后、模糊、不周延等不足并且能够填补法律漏洞。典型的如第九批指导性案例中的“张四毛盗窃案”（检例第37号），肯定了网络域名具有财产价值，属稀缺资源，行为人利用技术手段，实现了对域名的非法占有，并使原所有人丧失了对网络域名的合法占有和控制，其目的是为了非法获取网络域名的财产价值，其行为给网络域名的所有人带来直接的经济损失。该行为符合以非法占有为目的窃取他人财产利益的盗窃罪本质属性，应以盗窃罪论处。此例指导性案例是基于对新型犯罪手段的认定，从而能够及时跟进犯罪的时代变化，弥补成文法的滞后性。

解释法律型案例的应用。解释法律型案例，是指对法条、司法解释的规定作进一步解释、具体化或者是在法条的文意范围内进行适宜解释的指导性案例。典型的如第七批检察指导案例中的“马乐利用未公开信息交易案”(检例第24号) ，该案例综合运用文义解释、体系解释、目的解释等多种解释方法，对《刑法》第180条第4 款“利用未公开信息交易罪”中法定刑援引提出了明确指导意见。我们认为这类检察指导案例是实践应用的重点，也是最有可能在检察法律文书中予以援引的。

检察工作指导型案例的应用。在检察办案中，重大、复杂、疑难和新类型案件的处理是检察机关所面临的最为棘手的问题，也是最容易出现司法偏差的领域，在此方面应当强化检察工作指导型案例的功能。例如，提起公益诉讼是检察机关承担的新职责，为推动此项工作的顺利开展，最高人民检察院发布了两批指导性案例（第八批和第十三批），旨在树立公益诉讼检察的办案样板，对公益诉讼检察案件的办理提供工作上的指导。

参与社会治理热点型案例的应用。截至2020年12月31日，最高人民法院发布的二十四批指导性案例覆盖民事、行政、刑事、执行、知识产权、国家赔偿六类案件，所遴选的指导性案例与最新的法律政策和立法精神紧密相关，及时回应了社会治理热点和法治建设热点。例如，第四批指导性案例全部为食品安全犯罪，包含地沟油、瘦肉精等涉及社会食品安全案件，通过发布指导性案例，既重申检察机关办理相关案件所依据的法律和司法解释，同时也是对社会关切的积极回应。再如，第二十四批指导性案例以“涉非公经济立案监督”为主题，结合高检院部署开展的“涉非公经济案件监督”专项活动，专门解决应当立案而不立案、不应当立案而立案，特别是以刑事案件名义查收民事纠纷、经济纠纷等问题，监督公安机关依法立案，在指导全国检察机关加大刑事立案监督办案力度同时，依法保护非公企业合法权益。

（三）检察指导性案例的司法应用实证调研

为深入了解检察案例指导制度自建立以来司法实践中应用质效，最高检曾牵头成立课题组，组织地方省、市、县检察院调研骨干，采取一线访谈、问卷调查等多种实证研究方法，开展过对检察指导案例司法应用效果的调查研究。调查显示，最高检指导性案例应用状况不佳。当前，最高检指导性案例在司法中的应用相对较少，根据高检院调研能够掌握明确应用于检察实践的有5例。

结合高检院实证调研数据分析，我们还研究了社会机构的中立调查。根据最高人民检察院2019年《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》第十五条：“各级人民检察院应当参照指导性案例办理类似案件，可以引述相关指导性案例进行释法说理，但不得代替法律或者司法解释作为案件处理决定的直接依据。”按照检察人员在案件办理过程中是否明确引述了检察指导性案例进行释法说理，将其分为明示援引和隐性援引，为了确保研究结果的准确性，本文仅对明示援引进行分析。我们以“北大法宝-司法案例库”以及“北大法宝-检察文书”库作为数据样本，针对最高人民检察院截至2020年12月31日前发布的93例指导性案例进行了统计分析，调研结果分析如下：

一是发现最高人民检察院第十二批指导性案例中的3例指导性案例（检例45、46号和检例48号）分别有2例和1例明示援引应用案例，案由为故意伤害相关。具体应用分析如下：

陈某正当防卫案（检例第45号）朱凤山故意伤害（防卫过当）案（检例第46号）、侯雨秋正当防卫案（检例第48号）来源于最高检发布的第十二批指导性案例，案例确定了以下指导要旨：在被人殴打、人身权利受到不法侵害的情况下，防卫行为虽然造成了重大损害的客观后果，但是防卫措施并未明显超过必要限度的，不属于防卫过当，依法不负刑事责任。在民间矛盾激化过程中，对正在进行的非法侵入住宅、轻微人身侵害行为，可以进行正当防卫，但防卫行为的强度不具有必要性并致不法侵害人重伤、死亡的，属于明显超过必要限度造成重大损害，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。单方聚众斗殴的，属于不法侵害，没有斗殴故意的一方可以进行正当防卫。单方持械聚众斗殴，对他人的人身安全造成严重危险的，应当认定为刑法第二十条第三款规定的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。二是发现最高人民检察院第一批指导性案例中的1例指导性案例（检例1号）有1例明示援引应用案例，案由为化解社会矛盾相关。具体应用分析如下：

表3 检察机关明示援引检例第1号分析

施某某等17人聚众斗殴案（检例第1号）确定了如下指导要旨：检察机关办理群体性事件引发的犯罪案件，要从促进社会矛盾化解的角度，深入了解案件背后的各种复杂因素，依法慎重处理，积极参与调处矛盾纠纷，以促进社会和谐，实现法律效果与社会效果的有机统一。三是检例第8号“杨某玩忽职守、徇私枉法、受贿案”曾被检察机关应用于一篇刑事抗诉书中，具体应用情况分析如下表所示：表4检察机关明示援引检例第8号分析

表4检察机关明示援引检例第1号分析

检例第8号“杨某玩忽职守、徇私枉法、受贿案”是最高人民检察院2012年11月15日发布的第二批指导性案例之一。其要旨内容有两点：其一，渎职犯罪因果关系的认定。如果负有监管职责的国家机关工作人员没有认真履行其监管职责，从而未能有效防止危害结果发生，那么，这些对危害结果具有原因力的渎职行为，应认定与危害结果之间具有刑法意义上的因果关系。其二，渎职犯罪同时受贿的处罚原则。对于国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法第三百九十九条有特别规定的外，以渎犯罪和受贿罪数罪并罚。

四是发现上诉人有1例明示援引检例第7号根据“北大法宝-司法案例库”调研结果显示，检例第7号曾由上诉人应用于司法实践，应用案例为“龙某某等单位受贿、徇私舞弊不移交刑事案件、开设赌场、非国家工作人员受贿、徇私枉法、民事、行政枉法裁判、执行判决、裁定失职、执行判决、裁定滥用职权、枉法仲裁、赌博案”。具体应用情况如下表5：

检例第7号“胡某、郑某徇私舞弊不移交刑事案件案”是最高人民检察院发布的第二批指导性案例之一。其要旨内容：诉讼监督，是人民检察院依法履行法律监督的重要内容。实践中，检察机关和办案人员应当坚持办案与监督并重，建立健全行政执法与刑事司法有效衔接的工作机制，善于在办案中发现各种职务犯罪线索；对于行政执法人员徇私舞弊，不移送有关刑事案件构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。

检察指导性案例的司法应用实证调研总结：我国检察案例指导制度自2010年开展以来已十年多，最高人民检察院的指导性案例在规范检察机关办案工作以及促进法律的统一公正实施方面起到了一定的积极作用，同时通过实证调研分析，在司法实践中检察指导性案例的应用情况并不理想。

三、我国检察指导性案例司法应用的困境

经过实证分析和调研了解，我们认为，当前制约检察指导案例效力实现的现实因素有以下几个方面:

（一）案例规模体系不尽完备

一方面总数偏少未成规模。指导性案例制定是检察案例指导制度中的首要环节，适用机制不健全最直接的原因在于检察指导性案例数量偏少，未形成规模化、体系化的案例体系。我国的检察案例指导机制具有中国特色，检察指导性案例由最高人民检察统一进行遴选、发布和管理。但通过笔者在上文“体系构成数据分析”中所得出的结论，检察指导案例总体数量还偏少，相对于法律、司法解释作用发挥还不充分。比如，2019年全国检察机关共办理各类案件3146292件,同比上升9.7%。其中,审查逮捕案件935432件,审查起诉案件1413742件,刑事、民事、行政申诉案件258520件,公益诉讼案件126912件,诉讼活动违法监督案件411686件。与此对应2019年检察指导案例仅有8例（检例52号——59号）。在检察办案过程中，无论是案件当事人及其辩护人、对案件负有检察职责的检察机关、对案件负有审判职责的审判机关都难以从数量偏少、尚未形成完备体系的检察指导性案例中寻求对“相同或者相似案件”司法应用具有参考价值的裁判规则，无法满足规范逐年增长的案件活动、统一法律适用之需求。另一方面检察指导性案例中刑事检察数量最多，“四大检察”分布很不均衡，未能充分彰显检察工作特色。从案例类型上看，在 93例检察指导性案例中有67 例是刑事案例，仅有 3例是行政诉讼监督检察，指导性案例的类型分布不够均衡。从2019年《规划》可知，检察机关未来将立足于“法律监督”这一宪法定位，推进检察工作全面、协调、充分发展，实现刑事、民事、行政、公益诉讼检察平衡发展，公诉与侦查监督、刑事执行监督平衡发展，不同级别检察机关平衡发展。目前，在民事行政检察中，“对生效民事行政判决、裁定、调解书的监督”“对民事行政执行活动的监督”“对民事行政审判程序中审判人员违法行为的监督”“查处民事虚假诉讼案件和移送犯罪线索”；在刑事执行检察中，“社区矫正检察”“对扣押、冻结等侦查措施的监督”“国家赔偿监督”“司法救助”等方面，尚需要加强这些检察业务有关的指导性案例。

（二）司法逻辑思维存在差异

从经验上来看，我国的司法裁判长久以来基本上是一种“以案找法”的模式，该模式下的逻辑基础为“三段论”的演绎推理模式，即将“法”，在我国主要指的是制定法和立法解释、司法解释等正式的法律渊源作为推理的大前提，将“案”即案件事实作为推理的小前提，而对大前提的识别则以小前提为基点。传统裁判思维下，司法运用根据现有法律明确规定，依照“法律（大前提）+事实（小前提）=结论”的公式做出裁判结论，体现为“从一般到特殊”的推理过程。然而案例应用思维与传统裁判思维之间存在较大差异，指导性案例的适用主要依赖类比推理的思维方式，指导性案例的应用本质就是类比推理方法的适用。案例指导制度的建立和运行，通过“以案找案”的方式丰富了原有的法律应用思维。“以案找案”指的是普通法中的先例拘束原则，即司法工作人员在找不到立法规定时，应该注意先前的判决，如果其适合待判案件事实，应当遵循先例。整个过程为“从特殊到特殊”的巨大逻辑跨越，于是思维方式的差异对检察官准确适用指导性案例造成了很大障碍。

从规范制度看，2019年《规定》仅仅20条，内容过于笼统，缺乏相应逻推理判断的工作实施细则，导致承办检察官在适用指导性案例时“无从下手”。目前检察机关的案例虽然采取网上公布、内部下文，但对于公布的案例缺乏具体的案件卷宗查询系统，只能看见案件的大致情况，不能完整查询案件卷宗和相应法律文书等。实践中一线办案检察官掌握指导性案例的基本信息不多，没有系统地逻辑分析培训，在实践中只能凭借自身的理解能力来认知案件，正所谓“一百个人眼中有一百个哈姆雷特”，因此，每个人对于同一个案例的理解并不完全一致，往往会产生“同案不同办”，一定程度影响司法公信力。

（三）类案识别技术欠缺

当前检察类案识别技术缺乏，相似性的判断标准有待明确。最高人民检察院《关于案例指导工作的规定》第2条第3项提出了“类似案件”这一概念，指出指导性案例“在事实认定、证据运用、法律适用、政策把握、办案方法等方面对办理类似案件具有指导意义”，第15条阐明了指导性案例对于办理“类似案件”的参照效力。换言之，最高人民检察院的上述文件已经暗含了“类案”的概念，以及“类案”在法律适用上参照指导性案例的要求。而最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第7条更是明确勾勒了“类案”的含义。2020 年最高人民法院以“类似案件”概念为基础，在《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》第1条中明确廓清了“类案”的含义，指出：“类案，是指与待决案件在基本事实、争议焦点、法律适用问题等方面具有相似性，且已经人民法院裁判生效的案件。”

理论上，我国案例指导制度语境下的“类案识别”应包括三个步骤：第一，以待判案件为基础，寻找与之属于同一类的指导性案例；第二，对两者之间的相似性进行判断；第三，综合根据有关法律条文和与待判案件类似的指导性案例的要旨与指导意义做出判决。前两个步骤是“类案识别”的重心，第一个步骤类似于普通法国家寻找先例的技术，其目的是要寻找到待判案件属于同一法律问题的指导性案例群，涉及的是寻找可能的裁判理由之范围；第二个步骤则涉及待判案件与寻找到的指导性案例的相似性判断，涉及的是确定最佳的裁判理由，即在前者所确定的范围内进行比较、选择、确认。实践中，在司法逻辑思偏向“三段论”推理的司法实务界，检察官普遍不熟悉案件相似性之判断标准，有没有准确的类案识别准则，在将待决案件与指导性案例进行比对时，检察官往往会发现个案中蕴含大量事实，但很难区分实质事实与非实质事实、必要事实与非必要事实，难以判断争议焦点、法律关系是否类似。对基准指导案例的查找、类案推理技术的运用、类推风险的防范等知识技能都迫切需要进一步的学习与训练。

与此对应我国的检察职业保障机制不完善。检察官存在类案识别技能欠缺的问题，但这一问题可以通过加强对检察官的继续教育与培训予以缓解。检察官的继续教育和培训一般包括人民检察院统一组织或者检察官个人自主学习两种方式。无论是检察院统一培训或者是检察官自主学习都需要较为完备的职业保障机制。但是，我国检察院为检察官职业技能学习所提供的机会多为短期、小规模的培训，无法全面、系统学习法学理论知识与司法实践技术。

（四）案例参照适用缺乏刚性

自检察机关案例指导工作开展以来，关于检察指导案例效力的问题，就成为理论上和实践中备受争议和关注的问题，也是涉及检察指导案例制度作用发挥的重要问题。《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》就检察指导性案例的效力做出如下规定：“各级人民检察院应当参照指导性案例办理类似案件，可以引述相关指导性案例进行释法说理，但不得代替法律或者司法解释作为案件处理决定的直接依据。各级人民检察院检察委员会审议案件时，承办检察官应当报告有无类似指导性案例，并说明参照适用情况。”

我们认为，最高人民检察院《规定》明文规定指导性案例具有“应当参照”的效力，肯定了检察指导性案例的拘束力。但是，检察指导性案例不同于最高人民检察所作出的司法解释，无法从其性质、地位上推导出检察指导性案例的强制拘束力。因此，检察指导案例对司法实践具有事实上的指导，但这种事实上的指导并非规范意义上的指导，不同于法律、司法解释的强制适用效力。首先，检察指导案例是“案例参照”而不是“判例适用”。当前，我国并未将检察指导性案例作为正式法律渊源，当然不具备判例法中“判例”的法源地位和对司法机关法律适用的普遍强制力。其次，在检察官释法说理过程中仅要求“可以引述”，只有劝导性质，没有形成强制职业行为规范，是否引述指导性案例全凭借检察官司法办案职业自觉。再次，检察案例指导机制运行的目的并非是对案件的实体问题进行终局性裁决，其侧重于指导和规范检察官对于特定案件检察工作行为，从而从实质意义上统一法律适用，实现实体正义与程序公平两相兼顾。在两大法系的判例制度中，判例拘束力主要依赖司法过程，即审级制度得以实现，我国检察指导性案例虽经最高人民检察院规定各级人民检察院在检察办案时“应当参照”，但根据检察案例指导机制的实际运行情况不难发现，指导性案例并无明确的拘束力，这也是导致我国检察指导性案例适用率不高的重要原因之一。借鉴两大法系之经验，为提高我国检察案例指导机制运行之实效，应当明确我国检察指导性案例的法律拘束力，并通过相关配套机制予以保障。

检察案例指导制度实施性规范残缺，致使操作混乱，同样桎梏检察指导性案例司法运用。以刑事检察指导性案例为例，我国刑事检察案例指导机制定位为一种刑事法律适用机制，对检察办案人员运用案例确定的指导要旨处理今后相同或者类似的刑事案件的检察工作有着重要意义。其涉及对刑事被告人定罪和量刑认定（相关当事人刑事程序采取）的程序和标准、检察机关扎实证据链条的构建、群体性社会事件不良影响的化解等较多检察诉讼行为，类型复杂且相互交织。有关制度的设定一旦残缺，不仅会对规则的理解产生障碍，更可能导致诉讼行为随意化倾向，破坏严格的罪刑法定。目前我国检察案例指导机制的制度规定尚且停留在“粗浅”的层面之上，并未上升为专门法，并且2019年《规定》对案例指导的某些要件规则尚不齐备，部分制度和程序规则并未得到细化实化。

四、检察指导性案例司法应用的困境突破

我们认为，理想的检察指导性案例司法应用模型是：首先，检察官通过标题、关键词在体系完备的指导性案例库内检索，查找到与正在办理的案件相类似的指导性案例；其次，运用严密的类案识别规则寻找案件与指导性案例之间的相同之处，经过逻辑分析准确适用指导性案例确立的规则、方法，得出正在办理案件的应然结论；最后，建立有效监督机制，强化检察指导性案例应用主体责任。综上可以得出，破解我国检察指导性案例应用困境，应当从以下几个方面着手：

（一）提升检察指导性案例质量

一是加强案例体系建设，完善案例入选机制。制定检察指导性案例体系总体建设规划，逐步形成与检察机关法律监督职能发挥相适应的指导性案例体系。围绕新时代“四大检察”职能体系布局，谋划指导性案例体系，确保案例指导工作与检察业务发展相均衡，特别是加强对提起民事行政诉讼监督检察、公益诉讼检察、制发检察建议等领域案例指导，推动新兴检察业务发展与法律监督职能实现。

二是细化案例遴选标准，优化案例指导制度运行质效。检察指导性案例的遴选不仅应当满足在事实认定、证据运用、法律适用、政策把握、办案方法等方面对办理类似案件具有指导意义的案件的要求，更要进一步围绕检察中心工作，选择广受关注主题遴选发布指导性案例。按照最高人民检察院的部署，指导性案例的制发要牢牢把握以人民为中心的立场，紧紧围绕大局，及时回应人民群众对民主、法治、公平、正义、安全、环境等方面的呼声，更加重视指导性案例主题的确定。我们可以从以下几个方面来认识和把握我国检察指导性案例入选标准的细化：第一，所涉法律问题具备普遍性。法律实施所追求的效率价值要求能够成为检察指导性案例的案件首先必须具有一定普遍性意义。假若某案例的发生是由极其罕见的因果关系所导致而成，在该起案例之后再无可能或者鲜为出现此类案件，将这案例确定选择成为检察指导性案例时就会面临失去普遍适用的指导性价值。第二，案例类型具有新颖性。案例的类型具有“新颖性”与其所涉法律问题具备普遍性并不冲突，类型上具有新颖性的案件通常是在新的领域或者借助新的技术、设备等手段出现的新型犯罪的典型案例，这种犯罪类型的发生并不具有唯一性，它会伴随着社会的发展以及其他条件的逐步成熟而逐渐增多。对于这一类型的案例，可以通过目的解释或者体系解释的方式在罪刑法定原则的范围内确定其裁判规则，成为对传统的法律适用范围的一种拓展，应当有选择地予以吸收成为指导性案例。第三，涉及的法律问题应为己有法律规定但其较为抽象的内容。我们认为，法律、司法解释已有明确、具体规定，案件完全没有争议的，没有发布检察指导案例的必要。完全没有法律依据的“造法型”案例，应杜绝在“罪刑法定”的刑事指导性案例领域出现，但在当事人意志因素影响重大的民商事领域，可以考虑针对法律规定笼统的方面予以遴选制发检察指导案例。同时，相关规定较为原则或模糊，通过案件办理，能够澄清法律、司法解释规定模糊之处，检察指导性案例的遴选重点应放在能够统一分歧认识，解决法律适用争议问题的案件。

三是加大指导性案例发布力度，强化对检察实践疑难问题的回应。检察指导案例必须保持一定的规模和数量，才能回应实践中出现的各类疑难复杂问题，保证效力得到实现。最高人民检察院要继续加大检察指导案例发布力度。同时，还要广泛征集典型案例，建立典型案例资源库，分门别类整理典型性、疑难性及新型犯罪案例，加强对案例中相关法律问题的研究。指导各级检察院更加重视开展典型案例研究，适时编研典型案例辑刊，构建导性案例与典型性案例“一体两翼”的格局，夯实检察指导案例选编基础。最高人民检察院制发指导性案例，不仅要加强对法律适用方面的指导，更要立足人民检察院作为国家法律监督机关的职能定位，从具有特色的检察工作方面加强对下级人民检察院的业务领导。在案例选择方面，不宜过分侧重于一般性普法和检察工作宣传，而应面向检察机关办案一线，加强对法律适用中新型疑难复杂问题的研究，加大围绕前瞻性、苗头性、倾向性案件以及刑事、民事、行政诉讼监督中新情况、新问题制发检察指导案例的力度。同时，也要结合检察机关的工作性质和工作特点，加强对具有检察工作特色的新兴工作内容和工作领域的关注，围绕检察工作重点、难点、疑点和新的发展点制发指导性案例，指导、引领各级检察院找准检察工作规律特点，促进检察工作科学开展。

四是推进案例类型化探索，重视检察办案需求调研。第一，探索案例制发类型化。从检察指导性案例司法应用情况分析来看，指导性案例制发过程中，应当加强对类案问题的研究，从类案问题中选取有代表性的问题，以指导性案例的形式予以回应和解决。类型化的指导性案例的制发，应立足于司法中最常见、最需要解决、最有代表性的类型问题予以解决。例如，实践中常见的危险驾驶犯罪，盗窃、诈骗等侵犯财产类犯罪，故意伤害、强奸等侵犯人身权利犯罪，寻衅滋事、毒品犯罪等危害公共管理秩序的犯罪，都是犯罪基数极大、极为常见的案件，对这些案件中具有共性的问题，有必要进行提炼，涉及的疑难、复杂问题，有必要以指导性案例的形式予以明确。第二，探索案例编辑模式类型化。改变指导性案例零星化、碎片化、颗粒化的存在方式，加强系统化、体系化建设，加强案例汇编与研究工作。定期开展案例汇编与清理工作，实现案例指导体系化和及时吐故纳新。通过建立统一完整的数据库为检察干警和社会公众检索、查询、参照适用指导性案例提供便利。开发与法律法规相融合的嵌入式案例检索辅助系统，将指导性案例嵌入到相关法条、司法解释之后，将二者融合成为一体，发挥“以例辅律”功能。第三，加强案例制发过程中的一线调研。指导性案例制发过程，应以实践调研为基础，听取一线办案检察官的意见，掌握法律和司法解释在适用过程中的疑难所在。对疑难问题，对症下药，制发类型化指导性案例予以回应和解决。最高人民检察院和省级检察院要进一步采取措施，提高基层检察院及各个方面报送推荐指导性案例素材的积极性，通过一线调研，拓宽指导性案例素材来源渠道。鼓励各级检察院检察官不仅要办好案，还要有“慧眼”识别好的案例“苗子”，用“工匠精神”雕琢、总结案例“胚子”，及时向上推荐、报送，扩充备选案例库。

(二）健全检察指导性案例应用制度

一是立法明确参照适用效力。为破解司法实践中检察指导性案例适用率较低的困境，适时制定法律规范明确检察指导性案例法律效力显得极为重要。从检察指导性案例地位的法定性、规范司法办案活动、统一法律适用标准的目的性以及遴选发布程序、发布主体的严格性等角度看，对各级检察院办理类似案件应当带有指令性，应立法明确法律地位，认定其为检察机关办理类似案件必须检索和参考的依据。指导性案例是用案例来指导办案，而非取代法律和司法解释作为办案直接依据。“指导”的含义是参照、指引、规范等。指导性案例以其案情和提炼的规则为各级检察院办理类似案件提供参照适用的“样板”，其本身是对法律和司法解释精神的阐释，有助于准确理解运用法律和司法解释。[7]检察官可以引用指导性案例作为说理依据，但不能用指导性案例取代法律和司法解释作为批捕、起诉等的直接依据。

二是完善检察应用程序和制度。探索完善制度将指导性案例适用融入检察办案程序，增强检察案例指导制度刚性。例如，针对内部工作文书和外部法律文书，承办人具体写明参照过程，实现案例应用公开化，既增强文书说理性，又主动接受当事人与社会监督，倒逼检察官提升参照能力。具体来说，检察机关内部的工作文书，如关于审查起诉的审查报告，可以引用检察指导案例对处理理由充分说明；外部的检察法律文书，也应当重视参照检察指导案例在释法说理中的运用，如批准逮捕决定书、不起诉书、抗诉书等都是检察机关处理决定的重要载体，可以在释法说理中运用检察指导案例对处理结论加以论证说明。强化检察指导案例在检察法律文书说理中的运用，即有利于增强法律文书的说服力，也能更好地普及宣传法治精神。

三是建立背离检察指导性案例报告制度。建立背离报告制度的做法，能够增强指导性案例的事实拘束力，提高其适用率，单纯依靠指导性案例群体的内在说服力或者是社会公众“法治”共识来实现指导性案例的普遍适用并不现实。因此，现阶段检察案例指导机制的完善，可结合我国的国情建立符合我国社会主义法制体系的指导性案例背离报告制度。这一制度的主要内容是指：检察官如果作出不适用检察指导案例或作出与检察指导案例要旨和指导意义相冲突的决定，应当向检察长或者检察委员会作出说明，同时向上级人民检察院作出报告。如果背离检察指导性案例造成办案效果有错误的，可以根据情形由上一级人民检察院对案件承办检察给予相应行政处分并与检察官的目标管理考核挂钩，错案依照法定程序进行处理。

（三）构建指导性案例运行保障机制

一是建立制度化监督机制，确立相关程序性权利保障。我们认为，最高司法机关可以积极探索在相关法律制度中设置专门针对适用检察指导性案例的监督条款，建立检察指导性案例的申诉审查制度。如确立相关权利性程序保障，通过与程序法律制度的衔接，增加规定：“各级人民检察就相同案件事实的法律适用，与最高人民检察发布的指导性案例明显背离的，当事人可以向上一级人民检察院提出申诉。上级人民检察院依法受理申诉后，应当对该案件是否与检察指导性案例具有相同或者相似事实、该案件检察机关履职与处理结果是否偏离最高人民检察院指导性案例进行审查，并有权对下级人民检察院的决定予以纠正。”具体而言，案件事实存在同指导性案例相类似的状况时，检察机关案件承办人应当参照而不予参照，当事人以此为由申请复议，检委会或者案管部门以及上级检察机关也可以因此对承办检察官办理的案件进行监督。检委会在日常的监管过程中，如发现存在违反指导性案例中的指导思想或相应处理结果的案件的，可以予以纠正，实现机构内部监督。案管部门在进行案件评查的时候，可以内部监督该案件是否参考指导性案例，如果没有，应当进行通报，并列入员额检察官司法业绩档案，作为年终评定员额检察官或者对其进行是否处罚的依据。检察机关内部上下级监督，应落实指导案例拘束力，充分展现的强制手段，对办理结果有违指导性案例的予以纠正。

二是明确类案判断标准，强化类案识别技术。关于类案的判断标准，学界及实务界多数意见认为是基本案情相同或基本事实相同。如有学者认为，同类案件是指在案情基本相同，为适用指导性案例的规则提供了事实依据的案件。还有学者认为，案件是否属于类案的判断要素是主要事实问题和主要法律问题，并非与此无关的案件细节。对于何为基本事实相同，最高人民法院大法官胡云腾提出了若干细化的判断标准，如行为类似性（如利用虚假诉讼诈骗他人财物或者利用网络诈骗他人）、性质类似（如罪名相同和民事案由相同案件）和争议类似（即案件中争议的问题相同，如知识产权案件中同一商品的理解与认定问题）。由此可见，类似案件并非指的是案件的所有细节都一致的案件，而是基本案情或者争议焦点相似的案件。根据最高人民法院2015年印发的《<关于案例指导工作的规定>实施细则》第九条的规定，类案指的是“基本案情和法律适用”与指导性案例类似的案件。最高人民检察院可考虑判断标准作出明确规定。我们认为，类案识别技术引导下的类型化思维是检察官判断案件事实类型化的关键所在，对于我国司法裁判的公正、效率价值之实现具有积极意义。最高检应探索制定科学合理的类案识别技术规范，为司法实践中检察官类比推理思维转化提供理论支撑。应当组织专家学者和司法实务界的办案能人，共同研究整合检察指导性案例逻辑分析推导规则，并可以将实践中对指导性案例分析透彻、运用精准、说理严密的案例收集汇编成检察指导性案例适用典型，作为检察指导性案例司法应用的优秀“蓝本”予以推广。综上所述，最高检加大力度研究制定类案识别技术规范，可以为检察官形成类型化思维，准确适用检察指导性案例规范司法活动提供重要技术支撑。完善的检察类案识别运用模型可以总结如下：首先，现行法律规范通过类型化法律思维方式将具体案件高度概括成为抽象的法律条文，为来源于具体案件的检察指导性案例提供了法律依据。其次，司法人员通过运用类比推理的方式寻找待决案件事实与己决指导性案例事实之间的共同之处，从而为法律适用寻求更简单、更便捷的参照，提高司法效率。再次，人民法院针对适用检察指导性案例的案件作出支持检察机关意见的判决，意味着与检察指导性案例具有相同或相似特征的类型化的案件以及其所代表的特定的社会冲突解决方式受到了审判确认的规制，保障了司法公正。

三是加强指导性案例培训和宣传，推动案例指导统一司法。这是我国指导性案例从书面走向实践的桥梁和纽带，是我国检察案例指导制度建设的一项重要内容，它解决和回答的是指导性案例发布后如何指导检察实践，如何引领统一司法、公正司法的问题。检察指导性案例既是对法律适用的体现方式之一，也是准确理解相关法律和司法解释、解释法律、便于法律统一实施的有效途径。2019年《规定》规定：“各级人民检察院应当将指导性案例纳入业务培训，加强对指导性案例的学习应用。”对指导性案例通过案例教学培训进行推广，对提升检察官职业素养、对推动指导性案例的司法应用，实现指导性案例实践价值最大化都将有所裨益。在全国检察机关力争做优“四大检察”工作要求下，通过指导性案例职业培训助力实现“一个案例胜过一打文件”的良好效果，强化检察官在诉讼过程中主导责任，提升检察指导性案例的准确应用和把握。

我们认为，新的检察指导性案例发布后，除了在《人民检察》《检察日报》、正义网等传统检察系统媒体上同步发表指导性案例解读、指导性案例法律适用问题论析和指导性案例相关法学理论透析之类的文章等外，还要分层分片分级进行指导性案例适用培训。培训方式探索多样化，可以是最高人民检察院要通过业务大讲堂等形式，在全国四级人民检察院开展全系统全员培训；可以是请专家、优秀检察官赴类似案件多发易发地区就地培训；可以是在具体检察机关内部范围由法律政策研究室组织举办多种形式学习研讨会议，如：集体学习、座谈交流、研究沙龙、集中研讨等，办案部门的干警可以将案例学习中的困惑通过相互研讨予以化解；也可以是利用“检答网”这一检察人员内部业务研讨交流的一个重要平台，求助“检答网”专家组，对检察人员在办案、学习和研究中遇到的指导性案例法律适用和政策把握等方面的问题进行咨询和解答。检察指导性案例发布后以强有力的指导性案例检察职业培训，高度凝聚执法共识，保证统一执法、公正司法、科学司法。

策划、审核：侯东亮

编辑：刘俊拴

校对：曹孔宇

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