摘要:司法判例的广泛运用已成为我国法治实践中的一个重要现象。然而，现阶段我国判例运用整体上仍处于基础建设及实践探索阶段，一些基本性问题尚待廓清。在我国成文法体制下，判例运用具有“找法”“明法”“释法”“统法”和“补法”等规范性功能。除此之外，判例作为司法经验与理性的载体还发挥着多维度、多层次的其他效用，对判例运用的关注点亦应当从“效力”转向“效用”，并依据效用而认知和确定判例运用的位阶。判例运用形态包括建构性运用与自发性运用两个方面，我国判例运用制度的构建与完善也有赖于建构性逻辑与自发性逻辑的兼容。判例运用的目标应在统一法律适用的基础上，进一步趋向于司法公正的实现与维护。
关键词:判例;判例运用;成文法体制;案例指导制度;效用;统一法律适用
一、我国判例运用现状的概略描述与判断
近10年来，司法判例的广泛运用日益成为我国法治进程中，尤其是司法实践中的一个重要现象。2010年底，最高人民法院在长期选编与发布公报案例、典型案例等优质判例引导裁判行为、统一裁判尺度的基础上，建立了案例指导制度。经过数年施行，指导性案例在法律职业共同体中得到越来越普遍的认知，并且被或隐或显地运用，成为相关案件裁判的说理依据。地方各级法院遵循最高人民法院判例运用的实践逻辑，结合自身对判例的现实需求，持续探索和创新判例运用的方法与路径，建构与完善具有参考性和示范性的判例运用制度。迄至现今，法院系统通过发布并强制检索判例，通过分析判例研判审判情势，藉以统一法律适用、提高审判水平已成为审判管理的基本手段;法官群体在司法审判过程中检索和参考判例，尤其是检索和参考上级法院、经济文化较为发达地区法院的相关判例亦已成为一种常规性的工作方式。与此同时，律师、当事人、检察官等诉讼主体在诉讼中运用判例认知和评估诉讼风险、了解司法立场、查找相关法律或司法解释、设计诉讼思路、论证诉讼主张、强化与充实诉讼理由、辩驳他方诉求及观点、评价和衡量裁判结果等也已成为一种常态。
不仅如此，判例的广泛运用已经溢出司法场域。法学研究机构以及学者群体对判例研究的兴趣日益提升，相关科研成果不断呈现，特别是基于大数据量化分析的判例研究成果快速增加。与之相应，不少律师事务所以及其他商业机构也纷纷介入其中，运用互联网人工智能科技，建立判例发布及检索平台，并提供各类裁判规则的提炼、分析及推送等服务。更值得关注的是，社会成员在日常社会生活中依凭判例中的信息了解司法立场，评估、规范自己的经济社会行为，特别是民商事行为也已逐步成为一种习惯。
然而，冷静地看，我国判例运用整体上仍然处于基础建设及实践探索阶段，表征这种阶段性的因素主要有:一是判例的权威位阶尚不清晰。判例的权威来源与属性呈现出多元化的态势，立法层面的赋权、司法系统的体制性权力派生以及司法理性与经验的嵌入等诸多权威交织在一起，不同判例的权威位阶关系不清晰、不明确，既导致各主体面对多种多样的判例，不知该如何选择，更使得不同地域、不同层级法院或者同一层级法院间的判例相互抵牾时，难以取舍。二是权威性的判例数据库(平台)尚未形成。虽然近几年最高人民法院和部分高、中级人民法院致力于建设和完善判例数据库，法学研究机构以及其他社会主体的判例数据库也不断推出，但高质量的判例数量仍然较少，裁判规则提炼的质量亦参差不齐，遴选的渠道与机制也失于杂乱。三是合理的判例运用方式尚在探索之中。对于具体如何运用判例，尤其是如何识别和提炼裁判规则、如何强制检索判例、如何援引判例、如何妥善处理相互矛盾的判例等问题，尚未达成共识，也未形成一致性的做法。四是判例运用制度的系统化建设进展缓慢。最高人民法院发布的指导性案例数量有限，增长缓慢，相对于法治实践对裁判规则的需求而言，难以发挥实质性作用，同时，案例指导制度进一步完善的方向和路径尚不十分明确;判例强制检索制度除原则性的规定外，还欠缺相应的配套性措施;地方法院实际面临着判例遴选、加工、检索以及相应的激励与约束机制等一系列问题。五是判例效用发挥不充分、不全面。一方面，在关注裁判规则的同时，忽略了判例中蕴含的其他智识性信息和要素;另一方面，对指导性案例、典型判例的关注和运用较多，而对一般性判例的关注和运用则明显不足。此外，偏重于判例的制度性运用，缺乏对判例自发性运用的重视。六是判例运用的信息化建设滞后。目前判例运用，特别是判例的检索和推送，存在诸多信息化技术运用上的障碍。由于判例运用欠缺科技层面的有效支持，相关软件系统的实用性尚不理想，难以精确检索到所需判例，同时判例检索与审判系统的配套性亦不理想。
前述现象或许表明，处于基础建设及实践探索阶段，我国成文法体制下判例运用的一些基本问题尚有待廓清，判例运用的规范化、常态化、高效化有赖于多方面基础的建设，亦需经历更多的实践探索。
二、我国成文法体制下判例运用的规范功能
在世界范围内，比较法意义上成文法与不成文法(判例法)长期以来呈现为不断融合的趋势，深层原因在于彼此间的相互需求。就成文法体制而言，由于成文法存在着抽象化、形式化、滞后性等局限，必然需要法院和法官运用判例，通过解释或“造法”等方式填补立法的缝隙和漏洞。不仅如此，随着现代立法的急剧扩张，判例运用的规模也不可避免地随之增长。正因如此，当代成文法国家(地区)对判例愈加依赖，判例运用嵌入成文法体制的程度不断深化。德国、法国、日本及我国台湾地区等都在一定程度和范围内赋予判例以法定的拘束力。而且，虽然这些国家或地区一般并不要求法官必须受上级法院判决的约束，但是最高法院的判决通常情况下都会得到下级法院的遵循。总体而言，在成文法国家(地区)，成文法与判例制度已经形成了相对稳定的主与次、主导与辅助的关系与结构，即成文法体制占据主导地位，判例制度以及判例的运用承载着弥补性和辅助性的功能。进一步看，不同国家或地区在判例运用方面又不同程度地形成并保留了自身某些特性。例如，由于欧陆各国宪法法院在宪政体制上所受的尊重程度上的差异，其判例的效力亦有所不同。不仅如此，就某一国家或地区而言，其判例运用实践与制度形态也随着时代变迁而不断变化。例如，我国台湾地区的判例制度设置的重要功能是在法教义学发展不足的情形下，以“训政司法”的方式为下级法院提供参考，而随着法教义学发展渐趋完备，司法造法的整体素质的大幅提高，以行政方式选编判例的制度也相应退出司法领域。
我国成文法体制下的判例运用与域外国家或地区一样，也具有前述特征。在我国，判例的运用承载着重要的规范功能，通过完善法律规范结构及其生成机制，可以弥补我国成文法体制的缺失，为成文法的有效运行提供坚实的支撑。
(一)我国成文法体制下法律规范资源的需求与供给
我国成文法体制的运行旨在创造并供给充足的正式法律规范资源，以解决社会冲突与纠纷。然而，一方面，我国国情多重因素的叠加，形成了对法律规范资源的突出需求，特别是司法作为最主要的纠纷解决途径，其运行完全倚重于法律规范资源;另一方面，我国目前的法律规范生成与供给机制存在着某些局限，导致法律规范资源供给的诸多缺失，由此造成的规范资源供需一定程度上的失衡成为我国法治进程中的一个重要困窘。
1.我国法治实践对法律规范资源的现实需求
相比其他成文法国家，我国法治实践(特别是司法实践)对判例运用具有更为广泛且现实的需求，相关的决定和影响因素主要包括:其一，我国广大的法域中，地区间、群体间、阶层间发展很不平衡，从而与我国法制统一性需求产生巨大的张力。在这种张力的作用下，相同的法律规范在不同地区、对不同对象的适用难以做到完全统一;并且，在追求法律适用统一的过程中，还必须考量实质性合理与公正这一深层次问题。这就要求规范资源的供给必须顾及各种差异，辐射法律适用的具体情境和考量因素，以保证法律适用与社会的契合度及匹配度。其二，社会转型期出现的纠纷日益复杂、疑难，导致法律适用性降低。个体行为的弥散化导致社会交往、社会关系愈来愈复杂而多变，加之社会成员的规则意识较为淡薄，社会行为规范程度较低，从而进一步强化了法律稳定性、确定性与法律规范适用性之间的紧张关系，法律规范的实际效用因此而受到很大影响。妥善处理复杂社会矛盾纠纷中的法律适用问题，纾解法律规范与社会生活的冲突或不适应，也对法律规范资源的供给提出了更高的要求。其三，具体到司法实践过程中，我国成文法体制下的法院和法官必须依据制定法作出裁决，但是面对持续涌入的大量疑难、复杂、新类型案件，许多情况下需要能动地解释法律以及填补漏洞甚至创制规则，这对法院和法官提出了很高的要求。然而，我国司法机关恢复建设的时间不长，司法队伍总体素质尚不是很理想。不仅如此，在司法责任制实施后，裁判权相对分散，审判庭统一本院法律适用的功能大大弱化。在此情势下，无论是司法审判的有序开展，还是对法院和法官自由裁量权的必要规制，都有赖于充足且确定性更高的法律规范资源的有效供给。
2.我国法律规范资源供给机制的缺失
为回应法治实践特别是司法实践对法律规范资源的需求，我国通过加快立法进程、发布司法解释及其他司法规范性文件的方式生产并供给法律规范资源。我国从改革开放初期几近“无法可依”的法制空白状态发展至今，已经形成了较为完备的中国特色社会主义法律体系。这在很大程度上缓解了司法实践中法律规范资源短缺的矛盾，但由于法律规范供给机制自身的缺失，导致这种短缺局面并未得到根本性的改观。
我国法律规范供给机制的重要特征是抽象法律规范的具体化，亦即在立法不断加快的基础上，辅之以司法解释以及其他司法规范性文件对立法予以辅助性补充。然而，这种从抽象到具体的过程并不完全符合人们的理想性期待。就立法而言，一方面，现行的庞大法律体系形成于短短的几十年，这在人类法治历史上是绝无仅有的，其成熟程度必然受到一定局限;另一方面，“宜粗不宜细”的立法指导思想也决定了立法不可避免存在不同程度的粗疏。司法解释制度构建的初衷在于通过司法解释对相关基本法律或者法律的细化，使得法律规范更加具体、便于操作和适用。但是，以弥补立法缺失为宗旨的司法解释由于其本质上仍然是与立法类似的抽象性规则，司法解释事实上也是“从抽象到抽象”的过程，因此立法中所面临的困境，司法解释亦同样无法避免;几乎所有的司法解释往往都需要各种方式的再解释。最为明显的例证是几乎所有的重要司法解释，都需要通过最高法院编著司法解释理解与适用丛书作进一步释义，以期保证对司法解释的“准确理解”。除此之外，法院系统还广泛运用“意见”“通知”“会议纪要”等形式多样的司法规范性文件，作为司法审判过程中的重要规范依据，进一步对立法或司法解释予以补充。然而，无论是发挥法律解释功能还是规则创制功能，其模式依然是集中式的批量生产，与司法解释具有高度的同质性，从而亦难以避免面临“再解释”的问题。
(二)判例运用对我国法律规范体系及其生成机制的重塑
相较于前述规范形态的集中批量生产方式，判例作为法律规范的生产方式则是“零售式”的。不仅如此，判例的特性更主要还在于其作为个别性法律规范(与一般性法律规范相对应)的载体，具有弥散性、个殊性特征。作为个别性法律规范，判例不仅包含着丰富的案件事实和细节，其情境性要素经由提炼成为裁判依据甚至裁判规则后，形成了情境性规则;这种情境性特征，能够在很大程度上实现法律规范与社会现实之间的适配。
从我国的实际情况看，经过数十年的积累，判例中蕴含的司法经验与理性整体上为司法运行的“自供给系统”奠定了良好的基础。随着判例运用广泛化、常态化进程的推进，判例转化为法律规范正在成为我国法律规范生成的一条重要的依赖路径。在单向度的以抽象性法律规范为起点不断具体化的法律规范生成机制中，嵌入了另一条逆向的以情境性、具体性的裁判规则为起点不断抽象化的路径，并且不断得到强化，从而在某种程度上重塑了我国法律规范体系及其生成机制。具体来说，依托于司法经验与理性的持续性累积，判例的智识性法源禀赋得以激活;通过这些资源的广泛运用，特别是在司法场域中的制度化运用，判例具有了司法性、个别性规范的属性;这些规范进一步经过实践的检验和广泛的社会认同，最终在确定的程序中获得规范性法源的资格和地位，由此形成了我国法律规范再生产的一项重要机制。
(三)我国判例运用的规范性功能
我国判例运用实践对法律规范体系及其生成机制的重塑立基于其基本规范性功能的充分发挥。不同于判例法国家的“法官造法”机制和“遵循先例”理念与原则，我国成文法体制下判例的规范属性以及判例运用的机理，决定了各种判例的裁判规则(即便是指导性案例的裁判要点)都是在成文法限定范围内对制定法法条及其意旨的理解、阐释、确认并运用。立足于我国成文法体制下判例运用实践，我们将判例运用实践的功能概括为“找法”“明法”“释法”“统法”和“补法”五个方面。
1.判例运用的“找法”功能
在司法过程中，面对庞杂的法律规范以及复杂的案件事实，许多情况下难以快速、准确地实现案件事实与法律规范的对应与匹配。由于判例具有情境性与具体性，借助于判例能够较为便捷地找到可适用的法律规范。例如，对生活消费所用汽车买卖纠纷适用一般合同法还是消费者保护法的问题，17号指导性案例的裁判规则明确“为家庭生活消费需要购买汽车，发生欺诈纠纷的，可以按照《中华人民共和国消费者权益保护法》处理”。另一方面，判例运用的“找法”功能还体现为排除特定法律适用选项。例如，72号指导性案例的裁判规则规定“借款合同双方当事人经协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形，该商品房买卖合同的订立目的，亦不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定的‘作为民间借贷合同的担保’”等。
2.判例运用的“明法”功能
“明法”功能是指通过判例明确法律条文的精神，并对立法和司法的基本立场与价值取向予以明示和强调。例如，81号指导性案例重申了我国著作权法所保护的是“作品中作者具有独创性的表达，即思想或情感的表现形式，不包括作品中所反映的思想或情感本身”;99号指导性案例强调人民法院审理侵害英雄烈士名誉、荣誉等案件“应发挥司法彰显公共价值功能，维护社会公共利益”等。
3.判例运用的“释法”功能
“释法”功能是指在判例中运用法律解释方法，对法条中的特定要件的内涵予以阐释，实现法律适用从抽象到具体的推进。例如，11号指导性案例中对贪污罪中“利用职务上的便利”的认定;40号指导性案例中对《工伤保险条例》第十四条第一项规定中的“因工作原因”和“工作场所”的内涵予以明确等。释法功能是判例运用的最基本的功能，不仅有助于对法律规范条文的准确理解，更重要的是，通过“释法”功能的发挥，实现法律续造的目的。例如，61号指导性案例认定利用未公开信息交易罪应当包含“情节特别严重”的情形和量刑档次，并应当遵循内幕交易、泄露内幕信息罪的相关标准，该司法规范的创制与相关立法和司法解释共同构成了关于利用未公开信息交易罪的一个完整、周延的法律规范体系。
4.判例运用的“统法”功能
“统法”功能主要体现在两个层次上:一是统一法律适用，即统一对法律规范的理解与适用，解决“用什么法”的问题;二是统一裁判尺度，规制法院和法官自由裁量权。通过对指导性案例的考察发现，几乎所有的指导性案例都具有潜在的统一法律适用与裁判尺度的功能。典型例证如4号指导性案例针对“因恋爱、婚姻矛盾激化引发的故意杀人案件，被告人犯罪手段残忍，论罪应当判处死刑，但被告人具有坦白悔罪、积极赔偿等从轻处罚情节，同时被害人亲属要求严惩”的情形，规定人民法院“根据案件性质、犯罪情节、危害后果和被告人的主观恶性及人身危险性，可以依法判处被告人死刑，缓期二年执行，同时决定限制减刑”。现实中，此类案件属于多发案件，各地在处罚问题上差异甚大，这一判例的推出，对于统一此类犯罪的刑罚适用无疑具有重要作用。
5.判例运用的“补法”功能
“补法”功能是指通过判例的运用填补法律的漏洞，甚至在法理基础上从事法的创制，主要体现在两方面:其一，在法律缺失处补法。新中国成立之后很长一段时期内，我国法治面临着“无法可依”的局面，需要运用判例填补立法的空白与缺失。典型例证可追溯至1957年最高人民法院通过的《1955年以来奸淫幼女案件检查总结》。该文件起到了统一奸淫幼女犯罪的量刑标准、严厉打击此类犯罪的作用。近些年，由于新类型案件的层出不穷，“无法可依”的情况多有出现，由此凸显了新类型案件的判例具有显著的“补法”功能。例如，50号指导性案例针对“夫妻关系存续期间，双方一致同意利用他人的精子进行人工授精并使女方受孕后，男方反悔，而女方坚持生出该子女”的情形，明确了“不论该子女是否在夫妻关系存续期间出生，都应视为夫妻双方的婚生子女”等。其二，在法律偏误处补法。又如，5号指导性案例中，在滞后的立法未得到修改的情况下，法院通过附带性审查的方式，在一定程度上缓解了《行政诉讼法》受案范围的规则与社会现实需求之间的严重冲突。
三、我国判例运用的效力与效用
在厘清我国成文法体制下判例运用规范功能的基础上，需要进一步考察判例运用的其他重要功能，并最终从宏观层面整体性地看待判例运用的功效。为此，需要对当前我国判例运用中面临的最突出的难题，亦即判例的效力与效用问题进行探讨。更明确地说，目前判例运用实践以及相关理论研究过于关注甚至囿于判例的效力，在一定程度上导致了对判例运用的认识失焦甚至偏误，需要寻找替代与涵括“效力”的另一种视角，聚焦于判例运用的“效用”。
(一)我国判例运用的效力导向及其主要问题
较长时期中，我国判例制度化进程以及判例研究主要聚焦于判例的效力问题，近年来则主要集中于指导性案例的效力问题，更准确地说，集中于解决指导性案例的法源属性问题。然而，过于关注以指导性案例的法源问题为代表的判例效力属性在很大程度上使判例运用制度化进程陷入困境，甚至很可能会把我国判例制度引入歧途。原因在于，基于我国成文法体制下司法权与立法权关系的限定性，无法期待赋予指导性案例以正式的法源地位。欧陆成文法国家的判例制度要求判例在宪制上具有法定强制力，可以作为裁判的依据在裁判文书中援引，而根据我国《案例指导工作规定实施细则》第10条的规定，指导性案例仅作为裁判理由引述，不可作为裁判依据引用。
最新修订的《法官法》也回避了指导性案例的效力问题。这也意味着，在我国成文法体制下，指导性案例至多可以获得一种(相对于制定法而言)打折扣的“不完全效力”，它既不具备正式法律的地位，同时，其拘束力也只能得到司法体制的有限支持。指导性案例的效力只能间接地依附于制定法，在冲击效力谱系“层级划分”、跻身正式法源行列的道路上遇到了难以逾越的障碍，还在一定程度上使得赋予判例以法律地位及法律拘束力的判例制度失去了构建的基础。
不仅如此，过度纠缠于判例的效力还会忽略或遗漏判例运用除规范性功能之外的多方面、多维度的其他诸多功能。按照理论界的共识，判例的法源属性可以划分为说服性法源与约束性法源(或者认知性法源和规范性法源)。但是，过度注重判例的效力，势必会忽略判例的说服性及认知性法源属性，尤其会偏离判例作为司法经验与理性的载体这一本质，也难以关注到判例的说服性法源与约束性法源之间的相互融通以及转化的可能。
(二)我国判例运用的效用导向及其主要内涵
1.我国判例运用的效用导向
相较于判例运用的效力导向，判例运用的效用导向遵循法律实用主义哲学，关注判例经由运用在司法场域中的实际效果及其产生的系统性影响。强调对效用而非效力关注的理由主要有:其一，效用的外延远远大于效力，后者涵括在前者之中。在效用视角下，包含于效用之中的效力，其含义不再仅仅是凯尔森式的自上而下的形式逻辑推演与程序性赋权过程，而是判例运用效用的刚性化、共识化与可持续化机制及其必然结果，而所谓效用的刚性化则是指效用持续发挥作用所塑造的判例运用模式和权威体系的形成、稳固和强化过程。其二，效用导向植根于判例作为智识性司法资源的本质属性及其经由运用聚合而成的规模效应，从判例中寻求启示的合理性基础在于法律职业共同体对判例中蕴含的司法经验与理性的广泛认同。其三，效用导向着眼于法官、律师等行动者在运用判例的实践中生成的弥散性、动态性的互动关系以及依循这种互动逻辑所作的建构性努力，因而更能反映判例运用的整体过程及整体影响。
在效用导向下，看待判例运用的视角自然会发生重要变化。首先，从广义上认知判例概念，亦即把以裁判文书为载体的一切司法案例都纳入判例的范畴，而不是狭义地仅仅把判例局限于具有“法律上”或“事实上”拘束力的司法裁判中。这是因为，概念的运用应当为问题服务，若用比较法上狭义的判例概念来比照，在我国司法场域中很难找到对应的实践形态。即使是案例指导制度也在遴选的“行政化”、对原始裁判文书予以剪裁等方面与域外判例(法)制度存在实质性差异。其次，根据在司法实践中发挥作用的主要不是指导性案例而是一般性判例这一事实，说明更值得关注的是一般性判例，指导性案例仅仅是判例运用中的一部分，并且不是主要部分。
2.判例效用的主要内涵
对判例的运用重在其效用而不是效力，尊重的是判例中所内含的司法理念、司法经验、司法智慧乃至司法方式和司法技巧;运用判例的目的在于通过好的判例，彰显并利用判例中所蕴含的这些理念、经验、智慧等。着眼于判例及其运用的“有用性”，而非“有效性”，不难发现，判例中除裁判规则之外还蕴含着其他丰富的智识性信息。就单个判例而言，包括事实认定方式、证据采用方式、说理逻辑、体现的司法理念、文字的叙述和论证方式、裁判文书的结构、对非法律规范的选择性运用、对当事人不同观点的回应、抗辩的角度等。就判例整体而言，判例的效用价值则在于判例所体现出的司法立场、司法取向、司法动态、司法趋势、裁判质量、裁判效率等。
进一步说，判例的效用除了前述规范性功能外，还主要体现在以下几方面:其一，通过判例了解和掌握法律解释、法律推理、法律论证、利益衡量和漏洞填补等法律方法的适用实践。有学者认为，指导性案例作为遴选出来的优秀判例，“体现了主审法官对法律规范的理解和对案件事实的认定，凝结了司法实践中的经验和智慧，其实质是法律方法的适用”。对判例中包含的法律方法的研习与了解，既具有理论研究的意义，也有利于提高法官群体的司法能力与职业素质。其二，通过了解和借鉴判例中诸如证据的采用方式、裁判文书的结构与风格等内容，获得在司法技术与技巧方面的知识信息与启示。其三，通过大数据分析等手段，了解某类案件的司法理念和司法取向，乃至司法的宏观状况及整体趋势。其四，运用判例能够了解特定司法政策，如宽严相济、不同所有制主体权利平等保护等的实施状况。其五，判例的运用还能为司法绩效的评价提供可靠的依据;在司法责任制实施的大背景下，亦可借助判例推动法院内部管理监督机制的完善。其六，更为现实的是，运用判例有助于规制法官的自由裁量权，保持裁判尺度的相对统一。若不限于司法场域，判例在理论研究、商业开发以及社会生活等方面也具有非常显著的效用。
(三)我国判例运用的效用位阶与权威体系
1.我国判例运用的效用位阶
透过判例运用的诸种效用，可以归纳出具有规律性的判例运用的效用位阶:一是指导性效用，主要是指具有规范性法源地位的指导性案例发挥的规范性功能;二是参考性效用，主要是指示范性判例，包括最高人民法院公报判例、最高人民法院判例选、年度判例、最高人民法院各审判庭编选的判例、中国法院类案检索和中国审判要览中公布的判例以及各省级法院编选的示范判例所发挥的导引性功能;三是启发性效用，主要是指一般性判例发挥的认知性功能。
进一步看，随着判例运用的效用位阶的不断明确，司法实践中将逐步形成判例运用一种潜在的效用序列，由高至低分别为:指导性案例、最高人民法院公报判例、最高人民法院及其审判庭推介的典型判例、省市高中级法院推荐的典型判例、最高人民法院裁判的一般判例、高中级法院裁判的一般判例、北上广等发达地区各级法院裁判的一般判例、特定类案多发地区法院作出的一般判例。此外，本院以及直接上级法院作出的同类案件的判例也会成为各主体参照并运用的重要依据，并且基于案件被发、改的考虑，其效用地位往往优先于其他法院的一般判例。这种潜在的判例效用序列，将随着判例运用的进一步普及逐步强化判例运用的自发性秩序，实际支配着判例的运用。
2.我国判例运用的权威体系
与判例运用的效用位阶相对应，我国判例运用中由认同性权威、示范性权威和服从性权威构成的权威体系也在逐渐形成。从认同性权威看，在对所有判例(主要是一般性判例)的自发性运用中，判例作为弥散的智识性信息在各主体之间传播，形塑出一种协商性、过程性、交互性的判例运用态势，从而创造出认同性权威。这种认同性权威类似于判例法意义上的协商性权威。从示范性权威看，最高法院以及部分高中级法院选编部分判例，向属下法院及法官推荐，供其在审判中参考。由于这类判例的推介依附于一定的行政组织体系的作用，因而具有示范性权威。至于服从性权威，则主要指指导性案例，由于指导性案例已经具有司法性效力，被要求“应当参照”，故具有服从性权威。
值得强调的是，在进一步法化过程中，判例转化为更具一般性和抽象性的司法规范和法律规范，从而衍生出混合了理性认同和命令式服从的遵从性权威。这种遵从性权威兼具司法属性和立法属性，但在判例运用秩序中的主要成分依然是司法性。正是司法(法院)体制的规制性使得某些判例一旦形成便具有了这种遵从性权威。
3.我国判例运用的类型化
依循判例运用的效用位阶与权威体系，判例的具体运用方式亦呈现出类型化的特征。对于不同权威支撑的判例，运用要求也各不相同:一是强制性运用，主要指指导性案例所确定的裁判规则，必须遵循并参照适用，这种运用内含着法律上的强制;二是导引性运用，对公报判例或上级法院推荐的典型、示范判例，在司法实践中具有原则上的指导作用，这种运用体现着上级法院对下级法院的行政性强制;三是自利性运用，对于各级、各地法院其他的判例，法院审判组织以及其他社会主体可根据需要，选择性参考，这种运用不具有强制性，更主要基于运用主体的自利性动机。三种不同的使用要求大体构成我国判例运用的基本框架(见图1)。
四、我国判例运用的建构性与自发性
以效用为导向的判例运用，拓展了我们对判例运用的认知维度与边界(超越了案例指导制度的范畴)，在明晰当下判例运用的效用位阶、权威体系以及具体方式的基础上，需要进一步考察它们是如何逐渐形成的。这种具有秩序意味的判例效用形态从根本上是由两种动力机制以及实践逻辑相互作用所形塑的，即判例的建构性运用与自发性运用。
(一)我国判例的建构性运用
我国判例的建构性运用主要体现为以判例指导、示范、参考制度为主的一系列制度的构建与完善。由法院系统(特别是最高人民法院)的司法体制性权力主导和推动，判例运用的制度化进程一直不断推进。
2010年11月26日最高人民法院出台《关于案例指导工作的规定》，案例指导制度以此为标志建立，也喻示着具有中国特色的判例(运用)制度初见形态。案例指导制度本质上是一种判例的制度性运用方式，集中体现了我国判例运用秩序的建构主义属性。以广义的判例概念为逻辑起点，案例指导制度事实上是最高人民法院对判例进行筛选、剪裁和公布，以达到统一法律适用目标的一种制度性安排。
与此同时，地方各级法院正在构建与完善契合自身需求的参考性、示范性判例运用制度。判例运用制度具有全系统、全区域、全覆盖的特征，并非凭最高人民法院一己之力所能完成，必须有地方法院的建构性努力作为延伸和衔接。地方法院判例运用制度已经运行了多年，在案例指导制度施行以后又迎来了一次重建与适用的高潮。从一些地区的实践看，地方法院的建构工作具有以下特征:其一，地方法院判例运用制度的内在逻辑与外在表征和案例指导制度存在根本上的一致性，实际上是前者对后者的依循，或后者借助法院体制自上而下的延伸，形成一种效力递减而效用递增的制度集合;其二，地方法院判例运用制度的构建与运行以各省高级人民法院为核心，受其主导;其三，从内容上看，主要包括示范性、参考性判例遴选机制以及强制检索机制两个方面;其四，在功能方面，相较于案例指导制度旨在统一法律适用，地方法院更注重在统一裁判尺度上的实效。
此外，为保障判例遴选与强制检索的一系列激励与约束机制等配套举措也在不断探索当中。总体上，法院系统内部具有多层级(参照性、参考性、示范性的层级化判例运用制度体系)、全覆盖(覆盖整个法院系统)、赋效化(依托法院体制性约束与激励的制度集合已经形成)特征的建构性判例运用制度体系正在形成并逐渐完备。
(二)我国判例的自发性运用
我国判例的自发性运用是指由法官、检察官、律师乃至当事人等诉讼主体，为追求最佳审判效果或诉讼利益最大化，自发、主动运用判例来认知和评估待诉待决案件，设计诉讼或审理思路，论证诉讼或裁判主张，强化与充实诉讼或裁判理由，以及评价和衡量裁判结果的现象。历时性地看，这种现象在司法实践中一直存在，而且随着法院体制的变革、现实需求的增强以及科技支持程度的急剧提升而呈现弥散化、广泛化与常态化的发展态势。
在恢复法治建设后的较长时期内，我国判例自发性运用的范围和程度很受局限。法官参考的判例主要来自上级法院，而且参考的动机主要是法院系统内部体制性的约束，主动性很弱。同时，由于法官之外的律师等主体难以接触到除自己办理过的案件以外的判例，从而难以将判例作为主要的参考工具。在社会层面上，判例的识别度和参考性更低。21世纪的前10年，在互联网科技普及的助推下，
判例信息的载体和媒介实现了从印刷品向互联网的转变，法官、律师等主体能够从互联网上检索到一些各级法院发布的判例或其相关信息。与此同时，由于法院受理的案件日益复杂，法官等主体寻求判例智识性支持的动机也渐趋强烈。更重要的是，判例中司法经验与理性的积累已经到达了相当的程度，逐渐发展成司法运行和发展的内生性资源。
得益于裁判文书上网制度的施行以及互联网科技的革命性迭代进程，近10年来判例的自发性运用从“星星之火”逐渐呈“燎原”之势，主要体现为以下几方面:第一，判例自发性运用已经在很大程度上突破了法院系统内部结构的体制性制约。与此前法院内部以面对面或者文牍式的交流方式在案件讨论中参考上级法院判例所不同，通过网络检索可以广泛地参考各级法院(而不限于上级法院)的裁判文书。第二，判例自发性运用已经突破地域限制。跨地域的判例参考与借鉴越来越普遍，深层原因在于各地司法水平不平衡，司法水平较低的地区会自觉、主动地借鉴司法水平较高地区已经积累的相关经验。第三，判例自发性运用的范围已经溢出法院系统，特别是律师群体已经将信息封闭状态下形成和积蓄的法院的立场、态度、观点上的创新，广泛运用于对抗和说服的司法过程中。第四，也是最重要的，判例自发性运用主要考量对司法经验与理性的认同与遵循，而不再以制度性权威为依归。
(三)我国判例运用建构性与自发性的相互作用
我国判例运用的建构性与自发性之间既有明显的区别，又存在着强烈的关联。就区别而言，我国判例的建构性运用强调赋予判例以效力，主要依赖于法院系统体制性权威以及制度性资源的支撑，采取组织化行权的集体行动模式;而判例的自发性运用则更注重判例中蕴含的司法经验与理性经由运用产生的效用，主要依赖于各主体追求审判或诉讼利益最大化这只“看不见的手”的推动，体现为依托于判例智识性信息弥散性流动的充分竞争。
当然，这些区别只是相对的，两者各自的特性为彼此创造了支持性条件。两者之间的关联及相互作用主要表现在这样几方面:其一，判例的自发性运用营造了判例间相互竞争的环境和生态，促使理性趋同趋优，高质量的司法智识性信息逐渐“显现”，这种自发性运用实际形成了判例的筛选机制，成为判例制度性运用中优质判例资源供给的重要途径;与之相对应的是，判例的制度性运用持续生产司法制度性资源，赋予优质判例以强制适用的效力，从而强化判例自发性运用的效用。其二，在判例自发性运用中，能够检验经过遴选及加工的指导性、参考性判例(主要是裁判规则)的质量与效用，也构成对判例制度化运用机制的一种检验。其三，强制检索以及其他相关的激励与约束机制，客观上助力于对包括一般性判例在内的所有判例的参照、参考与借鉴。其四，判例的自发性运用中，包括当事人、律师、检察官、法院和法官等主体的共同参与，主体间的互动塑造了判例全面运用的态势，这也为判例制度化运用提供了基础。
(四)我国判例运用制度构建中建构性与自发性的兼容
作为对中国法治运行具有重要影响的现象，判例运用应当制度化，尽管在判例实际运用过程中各主体对理性的趋从能够形成某种自发性秩序，但这并不能减弱制度建设的必要性。由我国成文法体制以及法院整体本位运行模式所决定，判例运用制度的构建与完善必然致力于追求集中与统一，具有很强的建构性。但是，现阶段看来，过于强调建构性逻辑而忽视自发性逻辑的吸纳和嵌入，在某种程度上会导致我国判例运用制度的构建陷入困境，从而削弱判例运用的实际效用。对此，应当在效用导向的指引下，于建构性逻辑中嵌入自发性逻辑，亦即在现有判例运用制度中嵌入依靠整个法律职业共同体的辅助与反馈机制，允许律师、商业主体、科研机构、社会公众以及普通法官等主体在不同环节，以多种方式参与其中，开拓判例来源，增强交互性。
现阶段，在判例运用制度构建中兼容建构性逻辑与自发性逻辑需要重点关注判例的选编以及判例库的建设问题。在该项工作中，应当一方面统筹判例库的建设，另一方面广泛发挥各主体在判例选编中的作用。一般性判例面广量大，检索较为困难，因此，判例作用的发挥在很大程度上依赖于经过筛选的判例，及其所汇聚形成的判例库。目前，判例库的重复建设，不仅造成资源浪费，判例选择以及裁判规则提炼的水平也无法保证，检索与运用亦不方便。为此，我们认为，原则上可采用“一个系统、两级建库”的方式。“一个系统”是指最高人民法院只保留一个系统，把这项工作归于一个部门，以便于统一推进和管理;两级建库是指除最高人民法院外，各省级法院可通过选编本地判例形成省内判例库。如果两级判例库都形成了，且权威性、可信度较高，质量较差、数量较少的判例库自然会被逐步淘汰。
五、我国判例运用的总体性目标
判例运用作为我国法治实践中的一种总体性现象，需要对其客观上能够接近和实现的目标作另一番考察。判例的建构性运用与自发性运用所能够接近和实现的目标并不完全相同，但这并不影响把具有差异性和多元性追求相融并汇聚入我国判例运用的总体性目标之中，亦即统一法律适用，实现与维护司法公正。
(一)运用判例统一法律适用
我国判例的建构性运用旨在统一法律适用，即通过案例指导制度、参考性判例运用制度以及发布《公报》判例等典型判例的“准制度性”判例运用方式，统一法院和法官对法律的理解与适用。该目标具有浓厚的制度意味，主要依赖于判例运用的服从性权威，而其中的关键又在于判例库建设的质量，特别是对裁判规则的识别与提炼的准确性、全面性以及效率。
运用判例统一法律适用的具体路径在于践行“类案同判”这一判例运用的基本机理。很大程度上，“类案同判”作为司法裁判“不可放弃的要求”，所标示出来的先例式的方法、程序和过程，就是司法裁判的本质性内容。但是，当下理论界对于“类案同判”的研究多将其作为一个纯粹抽象的理念，并未充分关照其在司法实践中的具体形态及复杂性。在类案同判问题上，有两点需要进一步关注:一是混淆“同类型案件”与“类似案件”的区别;二是判例相互矛盾的现象。
1.“类似案件”与“类型案件”的区分
在表述“类案同判”命题时，往往存在两种理解:一是类似案件裁判相同;二是同类型案件裁判相同。在选编判例时，通常以案由相同的同类型案件为主线或依据。然而，同类型案件法律适用的统一问题固然是判例运用的重要功能，但远非全部。实践中，不同类型案件中存在的相同的或类似的问题，也是判例运用的重要领域。某些法律原则(如诚实信用原则、过错责任的比例原则)的运用、某些法律理念(如当事人各方利益平衡，或者社会利益与当事人利益的平衡)、某些法律推理方式(如当事人真实意志的认定、善意相对人或第三人的认定)，在不同类型的案件中都有可能存在，并且都可能是司法审判中的难点和疑点，因此不同类型判例之间的参考和借鉴作用很大。不仅如此，有些程序性问题，如主体的适格的认定、某种证据是否采信、程序失权的认定等等，也是不受案由局限而存在于多类案件中的共通性问题，这些问题同样需要通过判例提供参考和借鉴。
从判例编选的角度看，以案件类型为主线相对较为容易，问题较为集中，对裁判规则也比较容易形成共识，但如果仅仅局限于同类型案件相同裁判，可能会在很大程度上限制视野，也会因此而减缩判例运用的范围和功效。如何在各类案件中找到容易产生分歧、看似细微但可能对裁判产生实质性影响的要点，是问题的关键所在;要点找得不准确、不细致，既可能使类型案件所提炼出的裁判规则失之笼统或偏误，更可能使不同类型案件的判例之间失去了相互参考的可能。所以，对类案同判之“类”，既要注重类型之“类”，更应注重类似之“类”。
2.判例相互矛盾的现象及其消解
现阶段，判例运用的体系性目标的实现面临着诸多难题，其中判例相互矛盾的问题造成的消极影响最为直观，也非常突出。当下我国司法实践中相同或类似判例裁判结果相互矛盾的情况较为普遍，不同法院之间、甚至同一法院就相同案件、对相同问题作出不同裁判的情况也不鲜见。即便是代表着我国人民法院最高水平的最高人民法院，在社会、经济情势日益复杂的今天，其作出的判例中呈现出来的裁判规则和裁判理由也存在诸多自相矛盾的情况。有的是时间前后判例之间相互矛盾，有的甚至是同一审判团队在不同的判决中就同一问题得出相互矛盾的结论。
导致判例相互矛盾的现象出现的因素主要包括以下几方面:其一，近些年，我国法院审理的案件越来越疑难、复杂，且新类型案件层出不穷。这些案件的事实复杂，与法律规范设定的情境契合度较低，任何一个(些)细节上的差异和模糊都会导致“同案异判”的现象出现。其二，整体而言，我国法院的审判思维虽然相对成型，但尚不固定、不稳定和不确定，司法技术、取向和理念等仍处于不断变化的状态。而且，各级法院大多是体量庞大、人员构成复杂的机关单位，不同的法官、审判庭、审委会对许多问题的认识也存在诸多分歧，这些分歧往往会造成不同案件裁判结果的差异。其三，法院的某种司法立场常常涉及特定群体或阶层的利益，在经济社会情势急遽变化的时代背景下，这种立场随着有形和无形的博弈而不断变动。例如，对“以房抵债”权利人是否享有排除强制执行的权益的问题，此类案件往往牵涉人数众多，并涉及银行等金融机构和房地产公司，究竟是保护普通购房人的居住权等权利，还是保护房地产公司、银行的债权，法院及法官往往会根据不同力量的博弈作出裁决。
矛盾裁判现象或许不可避免，但不能忽略的是，我国人民法院具有一种政治伦理责任，每一个法院在每一个案件中都代表着国家、代表着法律、代表着整个司法系统。司法行为是分散的、个别的，但社会成员有理由把任何一个司法行为看成是司法整体的行为，因此，矛盾裁判对司法公信力的损伤是不言而喻的。
对于相互矛盾的判例，首先，需要鉴别判例之间是否构成实质性的矛盾，防止被“虚假矛盾”所迷惑与误导;其次，对于真正构成矛盾的判例，应当明确矛盾要点所在，准确找出矛盾与差异。再次，认真分析矛盾形成的原因以及不同裁判各自的理由，考量不同判例的权威性地位以及司法审判的导向等因素，作出选择。对于判例相互矛盾的现象，既需要法院系统充分重视当事人各方向法院和法官提交的对己有利的判例，依照一定的程序或方式予以回应;更重要的是，最高人民法院以及相关研究机构应对较为集中的矛盾判例进行清理，通过司法解释、发布指导性案例或典型判例等形式，明确相关原则，消除分歧与混乱。对矛盾裁判的清理、分析研究，应成为当下保持判例运用健康发展的重要任务。
(二)运用判例实现与维护司法公正
在司法语境中，人们往往把统一法律适用等同于司法公正。实际上并非如此，一方面，两者并不具有对应性，法律适用的统一并不一定意味着司法公正的实现。在国土面积较小、区域间发展较为均衡、社会成员同质性较高的国家和地区，“统一”往往意味着准确和恰当。相较而言，由于我国幅员辽阔、区域差异显著且发展不平衡、社会成员同质性较低、社会和经济发展急遽变化，形式化的“统一”既难以真正做到，也并非追求的终极性目标。在某些情况下，差异化的判决或许更能体现司法公正的要求。更为重要的是，两者并非同层次的目标。相对于统一法律适用作为目标的形式化、浅层次、外在性、阶段性，实现和维护司法公正作为目标则具有实质性、深层次、内在性、终极性。也就是说，统一法律适用、保证类案同判只是司法审判的起码要求或外观要求，判例运用的根本目标还在于实现与维护司法公正。
作为终极性的目标，实现和维护司法公正更主要地依赖于判例自发性运用的长期效应，依赖于以一般性判例为主的所有判例的充分运用，依赖于包括裁判规则在内的所有司法智识性信息的畅流，依赖于判例运用的认同性权威。最终是司法经验与理性的力量实现和维护了司法公正，而不仅仅是统一的力量。因此，识别出真正具有公正性或者裁判相对公正的判例，并且恰当地提炼出相应的裁判规则以及其他智识性要素和信息，才是现阶段判例运用的着力点所在。
作者：顾培东、李振贤
单位：四川大学法学院
期刊：《四川大学学报（哲学社会科学版)》2020年第2期
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