摘要：检察指导案例应具有填补法律规制的漏洞、阐释明确法律模糊规定、统一司法尺度、回应社会关切等功效。对检察指导案例的实际应用效果展开的实证评估表明，检察指导案例在司法实践中的效力不够显著，实践中存在一系列制约因素。对此，应进一步扩大检察指导案例应用的效力范围，建立检察指导案例参照应用标准和专业化操作规范，健全检察指导案例的实践应用机制，加强检察指导案例的应用管理，发挥人工智能在指导性案例应用中的作用，从而保障检察指导案例应然功能在司法实践中得以有效彰显。

关键词：检察指导案例实践效果实证评估应用研究

按照中央司法改革要求，2010年7月，最高人民检察院出台《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》（以下简称“2010年《规定》”），要求设立案例指导工作委员会，专门负责最高人民检察院指导性案例（以下简称“检察指导案例”或“指导性案例”）的审查、编选和发布等工作。2010年12月31日，最高人民检察院正式发布第一批3件指导性案例，标志着检察案例指导制度正式运行。截止目前，最高人民检察院已经先后发布十批共41件指导性案例，主题涉及检察机关侦查、批捕、起诉、刑事抗诉、核准追诉、公益诉讼、网络犯罪法律适用等多个方面。最高人民检察院指导性案例的制度目标和应然价值是什么？其在实践中应用效果如何？一线办案检察官如何看待并应用检察指导案例？我们牵头成立课题组，从2017年3月起，历时近1年的时间，采取一线访谈、问卷调查等多种实证研究方法，开展了对检察指导案例应用效果的调查研究。

一、检察指导案例的应然价值

（一）检察指导案例可以在一定程度上填补法律规制的漏洞

虽然“罪刑法定”是刑法的基本原则之一，但由于立法不可避免的不周延性和滞后性，制定法中永远都存在立法者所不能预料的法律漏洞。司法“定分止争”的本质属性决定了司法者需要更多着眼于多样且多变的社会生活本身，最终经由矫正正义的手段实现被破坏的社会生活秩序和价值利益格局。这一事实也表明，司法者更可能会因为生活本身的多样性而经常面临既定制定法规制阙如而导致的法律争议。这种情况下的指导性案例，可以明确法律适用规则，从而填补相关法律漏洞。例如我国刑法第三百九十七条规定了滥用职权罪和玩忽职守罪，“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”是构成这两种犯罪的必备要件。按通常理解，致使国家和人民利益遭受重大损失一般体现为可以用金钱计价的财产性利益。在司法实践中，如果国家机关工作人员的职务行为造成了恶劣的社会影响，严重败坏了国家机关的声誉和形象，是否包括在“致使国家和人民利益遭受重大损失”之列？法律和司法解释并没有明确规定。而“检例第6号”罗建华等滥用职权案就填补了上述法律规制漏洞，为这一问题的回答指明了一条道路，丰富了司法实践对于滥用职权罪和玩忽职守罪客观要件的认识，具有重大实践价值。而一些新型的、具有工作探索性质案例的发布，往往能推动该领域的立法，例如第八批公益诉讼指导性案例的发布，就为民事诉讼法、行政诉讼法“两法”修订，明确赋予检察机关提起公益诉讼的职权这一重大立法起到了一定的推动作用。

（二）检察指导案例有助于阐释某些模糊性法律条款

我国法律中不少条款较为抽象和原则，不同司法机关可能对同一个条文存在不同理解。例如刑法第一百八十条第一款规定了利用未公开信息交易罪，“情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金”；而该条第四款规定：“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚”，这里第四款没有提及“情节特别严重”字样。那么，对构成利用未公开信息交易罪的证券交易所等金融机构的从业人员，能否判处“五年以上十年以下有期徒刑”（第二档量刑），就成为一个比较模糊的问题。而“检例第24号”马乐利用未公开信息交易案就清楚回答了利用未公开信息交易罪是否存在“情节特别严重”以及是否有两个量刑档次的问题，对明确同类案件的处理及同类从业人员犯罪的处罚具有重要指导作用，对于加大打击“老鼠仓”等严重破坏金融管理秩序的行为，维护社会主义市场经济秩序，保障资本市场健康发展具有重要参考意义。

（三）检察指导案例有助于在同类案件处理中统一司法尺度

例如我国刑法第十七条明确规定：“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚”。这里的刑罚适用原则不仅包括主刑，也包括附加刑。如在适用罚金刑时，就必须充分考虑未成年人无个人财产、无收入来源等特点，尽量予以从轻或减轻处罚。而在“检例第19号”张某、沈某某等七人抢劫案一审时，法院对几名未成年被告人均按照同案成年被告人适用罚金刑的标准判处5000元以上罚金，对未成年被告人罚金刑的适用既没有体现依法从轻或减轻，也没有体现与成年被告人罚金刑适用的区别。检察机关抗诉后，二审法院分别将未成年人罪犯沈某某、胡某某、许某的罚金刑由5000元、7000元、5000元分别改为2000元、2000元、1500元，符合刑法关于对未成年人从轻或减轻处罚以及充分考虑有利于未成年人教育矫正的量刑原则。

（四）检察指导案例能有效回应社会关切

根据内容的不同，指导性案例还能在推进司法公开、回应社会关切以及推进立法等方面发挥较大的作用。例如第四批指导性案例（检例第12-16号）全部为食品安全犯罪，包含地沟油、瘦肉精等社会热点案件，通过发布指导性案例，既重申检察机关办理相关案件所依据的法律和司法解释，同时也是对社会关切的积极回应。而第八批指导性案例的发布，则既能推动各级检察院加大公益诉讼案件办理力度，同时也能够引起社会各界对检察机关开展公益诉讼工作的关注和支持。以计算机信息系统犯罪为主题的第九批指导性案例亦是如此。

二、检察指导案例应用状况的实证调查

检察机关指导性案例实践应用，对统一司法标准、提高司法质量具有重要价值。为此，有必要运用实证调研方法，研究其实际应用效果，为健全完善检察机关指导性案例制度提供实证调研支持。

（一）实证调查标准及方式

指导性案例的应用既可以作“明示援引”，即司法者在办案时直接援引指导案例作为说理依据，并且在文书中有所体现；也可以“隐性援引”，即在司法过程中，司法官参照指导性案例进行了裁判，指导性案例对司法官产生了实际影响，但在裁判文书中未予以明确说明。

我们以检察指导性案例有无被“明示援引”或“隐性援引”为标准，采用地方样本分析法，选取云南省三级检察院和广西壮族自治区检察院、南宁市等部分市级检察院，北京市部分检察院作为调研范围，采取发放调查问卷、个别访谈、文献分析等方式开展调查研究，呈现出检察官群体对检察指导案例的倾向性认知与期待。具体来说，实证分析方式包括三种：一是摘取指导性案例的案情要素和适用的法律条文，交由案件管理系统自动检索生成指导性案例的类似案件及参照应用情况。二是通过问卷调査和采访方式，获得检察官参照指导性案例情况、应用管理情况等素材。三是通过文献摘录，获取相关素材进行对比分析。

（二）检察指导案例“明示援引”状况的调查

课题组利用广西壮族自治区南宁市案件管理数据库现存的上百万份法律文书（包括内部文书），调查指导性案例明示援引情况。同时，经向广西自治区南宁市两级检察院383名员额检察官开展问卷调查，结果显示这些检察官在办案中，没有参照、引用引述过检察指导案例。

此外，我们还选取了两个刑事申诉指导性案例（检例第25号和检例第26号），实地査阅办案案卷和相关档案。结果显示，这两个指导性案例自发布之日至2017年6月的一年间，南宁市检察院办结刑事申诉案件43件，12个基层检察院办结的刑事申诉案件58件，都没有引用相关指导性案例。

（三）检察指导案例“隐性援引”状况的调查

问卷调查。课题组围绕检察官对检察指导案例实践运用状况的认知与评价，设计了一套《检察指导案例实践评估调查问卷》，内容主要包括以下三个方面：一是关于采访对象基本信息的情况，包括年龄、工作年限、文化程度以及所学专业等事项，旨在确保本项研究分析之样本来自于长期一线办案的员额检察官的反馈，从而确保对检察指导案例认识评价的准确性；二是关于对检察指导案例的理论认知，属于认识论层面的分析，主要包括对指导性案例概念、功能、效力以及必要性等问题的看法；三是关于检察指导案例的实践应用，主要考察受访检察官是否经常查阅检察指导案例以及查阅指导性案例的目的、动因以及方法等。

课题组在南宁市检察机关383名员额检察官中发放了调查问卷。调查问卷结果显示，这些检察官目前既没有在办案时参照指导性案例，在检委会讨论案件、业务部门领导和院领导在审批案件的时候，也没有引用过检察指导案例。

之后，课题组组织在云南省三级检察院87名员额检察官中发放调查问卷。根据问卷设计及调查结果，我们从检察官对检察指导案例的熟悉程度、存在必要性、效力以及功能认知四个方面进行了分析。结果显示：检察官对指导案例“了解一点”或明确表示“了解”的占比80%左右；关于检察指导案例的必要性，明确表示有必要的占比95%左右；关于检察指导案例的效力，认为检察指导案例应“与法院的指导性案例具有同等效力”的占比60%左右；关于检察指导案例的功能，有40%左右认为检察指导案例的主要功能是“统一法律适用标准，防止和减少案情相同，处理结果不同”。

抽样调査。我们选取部分资深检察官开展了面对面访谈和抽样调査。访谈中，有部分检察官谈到，在办案中明确参考或参照过指导性案例办理实务案件，但这种“参照”没有写入法律文书。课题组又进一步选取了一些检察官深入访谈，了解有关不援引应用检察指导案例的原因。在采访一名从事批捕工作十多年的检察官时，他表示本部门在案件审查报告、批捕或不批捕文书、不批捕理由说明中，一般不引用“两高”指导性案例，部门讨论案件时也没提过指导性案例；以成文法、业务规则（如审查逮捕案件质量标准等）能够处理的案件，就没必要引用指导性案例，而且援引操作还会增加检察官工作量。此外，批捕部门办案说理的对象主要是公安机关，拿法条、规则去说才能说通。上级业务部门也没有专门部署参照、学习指导性案例。在目前的制度框架和实务环境中，是否参照指导性案例，全凭检察官个人自觉。

社会机构中立调查。2018年3月，北大法宝对最高人民法院发布的指导性案例应用状况开展了中立调研，并发布了《最高人民法院指导性案例2017年度司法应用报告》。该应用报告显示，截至2017年12月31日，最高人民法院共发布了十七批92例指导性案例，已被应用于司法实践的指导性案例共有60例，尚未被应用的有32例。北大法宝得出结论：“我国案例指导制度实施七年来，指导性案例在司法实践中的应用状况日益受到关注。”其中，刑事指导性案例15例。具体包括故意杀人罪、危险驾驶罪、合同诈骗罪、抢劫罪等15类案由。故意杀人罪应用最多，有3例，总占比20%。已被应用于司法实践的刑事指导性案例共有7例，应用率约占47%。尚未被应用的有8例。北大法宝得出结论：刑事指导性案例整体应用情况并不理想。

对于最高人民检察院指导性案例。2016年1月21日，北大法宝发布《“两高”刑事指导性案例的司法应用年度报告（2015）》，以“北大法宝-司法案例库”的3000多万份裁判法律文书作为研究素材，发现最高人民检察院发布的23个刑事指导性案例，截止2015年12月31日尚未被应用于司法实践中。课题组通过选取最高人民检察院第九批指导性案例相关关键词，在中国裁判文书网上进行了样本检索。检索结果显示，仅湖北省孝感市中级人民法院审理的余远成盗窃案［（2017）鄂09刑终286号】的判决书中引用了张四毛盗窃案指导意义作为说理依据。

从以上北大法宝的相关调研中，我们可以得出两个结论：(1)刑事方面指导性案例客观上具有特殊性，刑事指导案例应用效果不如民商事及行政诉讼方面指导性案例；(2)相对于最高人民法院指导性案例，检察指导案例的应用效果更有待进一步提升。

三、检察指导案例应然效果实现的实践障碍

检察指导案例在统一法律适用标准，指导检察工作开展，普及法治宣传教育等方面具有重要作用。然而，基于前述实证调研，检察指导案例实践效力偏低，作用发挥不够充分，实践应用效果不够理想。对此，本文试图归纳制约检察指导案例实践效果的因素。

(一)指导性案例参照方法缺失

检察机关指导性案例制度实施时间不长，从2015年发布第五批指导性案例开始，增加案例编发的要素、编发的文本质量和应用力明显有所革新。但是，指导性案例编发文本的参照应用说明仍不足。“参照应用是案例指导制度的关键与依归。”依照规定,检察机关指导性案例的参照结果是“引述相关指导性案例作为释法说理根据”。参照对象是案例，而参照内容和参照方法，至今没有形成统一的认识和规则。通过问卷调査，在一线办案的20名检察官，认为应该案件事实与法条合参占45%,认为应该参照案例的构成要件占40%,认为应该参照案例的核心事实或参照案例适用的法条占15%。这说明，检察官对于如何参照指导性案件存在分歧，意见不统一。对检察指导案例如何参照适用培训不够，实践中司法官案例思维训练不够，是检察实务引用指导性案例数量偏少的原因之一。

(二)类似案件对比缺乏统一标准

指导性案例的类似案件认定标准不确定，存在对比技术缺失或不成熟的障碍，类似案例的对比方法至今仍未形成业内共识和实务规则。我们走访广西、云南5个基层检察院，受访检察官普遍反映，他们不是不想引用指导性案例，而是难以判断案件跟指导性案例类似，业内缺乏参照方法指引的共识，办案中存在参照错误的风险，不如不引用。通过对南宁市两级检察院申诉案件与刑事申诉指导性案例进行类似性对比，发现辨识案件类似性多依赖经验。这些经验仍为个体知识，没有上升为司法群体的专业规则，很难获得司法职业共同体成员的认同。

（三）缺乏案例法观念和引用案例的习惯

问卷调查显示：南宁市检察机关383名员额检察官回答，在办案中都没有与指导性案例进行类似性对比，同时也没有律师向检察官提出过要参照法院和检察院的指导性案例适用法律。在访谈中，某员额检察官表示在办案时都会“阅读”检察机关指导性案例，如果指导性案件的处理结果能够“支持”他的意见，他在汇报案件时会“提及”相关指导性案例，但不会在内部文书和法律文书中记载，这样做的原因是其认为指导性案例没有强制适用效力。

检察官是推进案例指导制度发展的重要力量，树立案例法观念非常重要。有学者研究发现，“检察官引用指导性案例较少，形式较单一。”这一情形说明检察官“习惯从法条和分析、演绎、推理三段论中寻求结论，尚未形成参照案例的习惯。”改革前，行政化审批制并不欢迎指导性案例。某检察官曾说，“在办案遇到意见冲突时，虽然对案例也参考，但基本都是听领导的。”实行司法责任制改革后，检察官独立依法办案责任机制形成，如何将指导性案例有效融入新办案模式，同样需要一个适应和转变的过程。

（四）指导性案例效力级别偏低和应用力不足

指导性案例具有的参照效力属于制度性效力〔9〕，检察机关指导性案例参照效力的制度性供给不足，主要体现为三个方面：一是指导性案例的制度应用方面。检察机关指导性案例的功能，虽然制度文本写的是“参照”，而实践仅作为检察官适用法律的“参考”，只有劝导性质，没有形成强制性的参照效力，没有达到准司法解释定位的制度性效力供给预期。调査显示，大多数受访者对指导性案例效力选择了“没有强制要求，可参可不参，干脆不参照”和“没有人要求参照指导性案例”两个选项，证明了检察指导案例参照效力偏低。二是指导性案例的释法说理方面。关于应用检察指导案例释法说理，检察机关案例指导制度仅要求“可以引述”。在司法理性平和原则下，当释法说理成为一种司法专业规范的时候，办案引用指导性案例才能成为检察官司法办案的职业自觉。三是指导性案例的应用类型方面。按照一些学者的观点：造法型指导性案例具有准法源效力，释法型指导性案例只具有参考效力，宣法型指导性案例不具有适用效力。在检察指导案例中，性质上类似于司法解释中“批复”的造法型指导性案例偏少。正因为如此，现行的案例指导制度，倾向于把指导性案例作为法律文书释法说理的选择性依据，使得适用指导性案例直接裁决司法疑难问题的应用效力弱化。

（五）缺乏健全的案例应用和管理机制

实践中，检察官办案缺乏指导性案例应用审查机制，没有要求检察官制作内部法律文书说明指导性案例引用情况，也没有要求检察官进行指导性案例类似性对比操作。在司法监督管理规范方面，南宁市两级检察院运用升级后的统一业务应用系统，开展网上案件受理、案件分配、案件办理等工作，实现办案日常管理和检察官履职情况可视化、可量化。但我们到桂林、柳州等地检察院实地调查了解，大多数检察院案件管理部门并没有在统一业务应用系统中增加指导性案例应用情况监测与统计功能，没有将指导性案例应用情况列入司法监督管理项目进行考核，其运用系统自动化统计指导性案例引用的数量为零。侦监、公诉等业务部门也没有自行统计指导性案例的应用情况。这说明，在指导性案例应用规范管理方面有待强化。

四、强化检察指导案例应用的思考

指导性案例的生命在于应用，其应用效力是案例指导制度构建的核心。指导性案例效力由弱到强，需要由事实性效力向制度性效力转型。检察机关指导性案例实践应用，要体现“应当查询、应当参照、应当回应”的制度性效力，增强案例应用效力和实践效果，实现指导性案例应用与管理创新发展并进入常态化。

(一)扩大指导性案例应用的效力范围

检察机关应扩大指导性案例应用的效力范围，增强制度性效力供给，进一步拓宽案例指导制度的发展空间。一是拓展指导性案例的业务覆盖面。法律监督是检察机关的主责主业，没有足够数量的法律监督指导性案例，难以构建检察案例裁判规则体系，无法形成检察机关案例应用资源优势。应结合检察业务特点及工作需要，尽快遴选出民事诉讼监督、行政诉讼监督、行政违法检察、行政强制措施检察等方面的指导性案例。二是确定指导性案例的准司法解释法律地位。要以准司法解释的效力地位和造法的功能定位，协调好指导性案例与司法解释的关系。一方面，增强造法型指导性案例的编发质量。另一方面，针对实践中检察案例要旨不如裁判规则简明实用的问题，编发指导性案例时，可以考虑把“要旨”改为“裁判规则”或“司法规则”，开宗明义地确定裁判规则的内容，避免歧义与误解。三是明确参照指导性案例的应用形式。检察官应用指导性案例，首先是参照，进而是引述。参照案例裁判规则而适用法律，是应用指导性案例的基本途径。引述指导性案例作为释法说理的根据，是解释适用法律理由时应用案例的一种形式。两者用途不同，前者为办案中“参照适用”，是案例应用的重点；后者为适用法律后“释法引述”，是参照的延伸。因此，在应用指导性案例办理案件时，应当导入“当参当引”的适用方式。

（二）建立指导性案例参照应用标准和专业化操作规范

司法实践不仅需要案例法思维，还需要建立完备、规范的案例应用专门方法，赋予指导性案例一定的“刚性约束力”。一是确定指导性案例查询操作及参照方法。明确检察官办理案件应当查询“两高”指导性案例，并进行类似性对比和判断，无论是否参照指导性案例均应予说明。同时还应确定指导性案例的参照方法，即明确案例要旨具有司法规则功能，参照案例必须遵循其裁判规则，超越指导裁判规则的参照无效。二是建立指导性案例参照应用标准。有学者认为，应明确识别类似案件的标准，从基本案情与适用法律两方面，将本案与指导性案例进行对比和确定。我们认为，指导性案例的意义，集中体现在“要旨”提炼的规则和“指导意义”阐明的具体内容中。一般来说,“要旨”与“指导意义”是相对应的，适用指导性案例解决案件问题时，若案情基本一致，可在法律文书中直接引用“要旨”说理，并可参照“指导意义”对“要旨”进一步阐述。三是建立引述指导性案例的操作规范。检察官引述指导性案例时，应当讲明案例编号、案件与案例的类似性判断以及裁判规则。

（三）健全指导性案例的实践应用机制

增强检察机关指导性参照效力的刚性，将“可参可引”的效力提升到更高的应用效力级别，形成“当参当引”的实务参照效力样态。一是明确检察官应优先参照指导性案例。“司法先例具有天然正当的法源地位”，指导性案例的裁判规则是司法解释的补充，其具有准司法解释的效力。当检察业务规则与指导性案例裁判规则同时存在时，要求检察官应当优先参照指导性案例，按照案例的裁判规则办理案件。二是规范文书释法引述指导性案例。明确重点法律文书释法说理应当引述参照指导性案例，增强说理效果。参照指导性案例作出决定的案件，制作的法律文书属于《最高人民检察院关于加强检察法律文书说理工作的意见》中说理重点范围的，检察官应当引述指导性案例进行释法说理。其他法律文书，可由检察官根据具体情况选择是否引述。三是规范指导性案例应用请求的回应。明确律师、当事人建议检察官参照指导性案例适用法律时，检察官应在法律文书中作出回应。这方面，要借鉴吸收审判案例指导制度的相关规定，还可以借鉴德国的做法，规定检察官办理类似案件作出与指导性案例不同的决定时，应当向检察长报告，并说明理由。

（四）加强指导性案例的应用管理工作

指导性案例应用管理属于司法管理范畴，具有不同于成文法应用管理的要求。要把指导性案例应用管理作为一项相对独立的案件管理单元，健全指导性案例实务应用与管理机制，形成较为完备的指导性案例资料管理和应用管理规范。一是明确检察业务部门的指导性案例知识管理和资料管理要求，建立指导性案例资料库。二是明确将指导性案例应用情况纳入统一业务应用系统管理，设置是否参照“两高”指导性案例的填写选项，参照指导性案例的，还要注明案例号。三是明确入编最高人民检察院指导性案例的作者，确保获得业绩考评加分评价和适当形式奖励。四是各级检察院应定期评估指导性案例实务应用情况，并向上一级检察机关报告。五是建立指导性案例公开发布和査询制度，向检察官和社会公众开放，便于查找和使用。

（五）发挥人工智能在指导性案例应用中的作用

人工智能作为一项影响广泛而深远的革新技术，深刻影响法律推理基本模式，改变法律服务基本方式。检察机关应强化指导性案例的信息化检索功能，将人工智能应用于案例指导工作，利用人工智能系统提供案件对比、指导案例推送、类似案例推送的智能化便利服务。一是建立指导性案例要旨（裁判规则）及其适用法律、司法解释和业务规则的数据库，形成指导性案例法律适用方法即参照适用规则的推送服务。二是为每个指导性案例建立类似案件数据库，形成指导性案例和实务类似案件的推送服务，使检察官在案例指导效力范围内适用法律。三是建立应用指导性案例数据库，明确应用指导性案例办理的案件，并在检察信息网上公开。

作者：张杰、苏金基

单位：最高人民检察院法律政策研究室、广西壮族自治区人民检察院法律政策研究室

期刊：《国家检察官学院学报》 2018年第26期

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