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杜运彩、王洁:检察指导性案例司法适用的困境与突破—以52份涉检例判决书为分析样本
2021-11-29 12:17  

作者简介:

杜运彩,河北省人民检察院第三检察部主任,三级高级检察官

王洁,河北省人民检察院第三检察部助理

摘要

检察指导性案例在统一法律适用标准、促进检察机关全面履职、创新社会治理方式等方面发挥了重要作用。但在司法实践中,还存在指导性案例库容不足、适用率不高等问题。新时代背景下,应进一步完善案例发布机制,提高案例的数量和质量,同时要完善相关配套制度,进一步提升指导性案例适用率。

  近年来,最高人民检察院党组逐步重视指导性案例在指导办案中的作用。特别是2018年以来,加快了指导性案例的发布频次,通过发布案例将相关司法理念、政策精神、具体办案规则及时传递到司法办案一线,扩大案件办理质效,让公众对检察工作有了更加直观的感受,生动诠释了习近平总书记“一个案例胜过一打文件”的深刻论断。检察案例指导工作的快速发展,为中国特色检察指导案例制度的建构提供了坚实的实践基础。目前关于检察指导性案例的理论研究比较充分,但对于检察指导性案例的实证研究还较少。基于此,本文以最高人民检察院发布的指导性案例实际参照情况为参考,分析指导性案例适用难的原因,并提出了相应完善路径。

一、检察指导性案例适用现状考察

本文研究数据来源为北大法宝数据库,为尽可能涵盖检察指导性案例被实际参照的所有情形,笔者以“最高人民检察院”或“最高检”+“指导性案例”或“指导案例”或“检例”为关键词在北大法宝网站进行检索,逐一排除不相关案件,共检索到52个参照案例。现将适用情况做如下分析:

(一)被引用或参照指导性案例数量不足,引用频次偏低

分析样本发现,被引用或参照的指导性案例数量不足。现有93例检例中,仅有13个(检例1号、5号、7号、8号、31号、42号、45号、46号、47号、48号、56号、61号、64号)检例被实际引述或参照,占检例总数的13.98%。如图一所示,以引用次数为标准,将被引用检例批次或案由按照降序排列可知,在被实际引用或参照的指导性案例中,第十二批关于正当防卫制度案例被引用数量最多(34例),其次是第二批关于职务犯罪的案例(5例)和第十一批关于强奸罪、猥亵儿童罪案例(4例),其余指导性案例被引用次数均少于三次。可见,引述或参照检例的频次偏低。

  (二)不同诉讼参与主体适用数量差别较大,引用时间集中在2019年、2020年

通过分析样本,我们发现不同诉讼主体对指导性案例的适用态度差别较大。被告人、上诉人等当事人提请法院参照检例的有46个,占比88%;检察官引用的有4例,占比8%;法院在判决中主动引用的有2例,占比4%。在引用时间上,如图二所示,近两年引用数明显上升,说明指导性案例正在得到逐步认可,但在具体引用实践中多数办案人仍秉持着审慎态度。

  (三)引用格式不规范,影响适用效力

在引用格式上,存在诸多不规范问题。有的案例未列明检例编号,只提到所援引检例的批次,有的虽然列明了具体检例号,但缺少详细说理论证过程,法院在裁判说理部分也并未就是否采纳引用检例作出明确回应。如在高仲峰、孙永顺侵权责任纠纷案中,上诉人称“最高人民检察院去年发布第十二批指导性案例,专门阐释正当防卫的界限和把握标准,发布这些指导案例,目的就在于进一步惩恶扬善,弘扬正气,保护见义勇为,向社会释放正能量。被上诉人醉酒在正常营业的彩票站闹事,对上诉人的辱骂造成刺激,上诉人做出的应激反应,理应属于正当防卫。”又如陆某1、游某1聚众斗殴案中辩护人称“实践中,类似本案的情节被处于较轻处罚,请法庭免除对被告人刘某4的刑事处罚。(见2010年12月31日,最高人民检察院发布第一批指导性案例,其中第一个案例检例1号与本案具有很大的相似性,最终案例处理结果为不起诉)。”可见,指导性案例参照仍处于模糊引用阶段,引用格式的不规范,导致适用效力降低。

二、检察指导性案例适用困境原因分析

导致目前检察指导性案例适用困境的原因既有客观原因,也有主观原因,笔者试分析如下:

(一)检察指导性案例存在“产品缺陷”

1.案例数量不够。如图三所示,截至2020年12月,最高检共发布24批共93个案例,其中刑事检察68件、民事检察10件、行政检察3件、公益诉讼检察12件,分别占比73%、11%、3%、13%。据《2020年最高人民检察院工作报告》,2019年全国检察机关共办理各类案件3146292件,与庞大的办案量相比,现已发布的93件指导性案例数几乎可以忽略不计。虽然说数量不是决定案例指导制度高质量发展的决定性因素,但是只有量化的规模才可能制度性地发挥影响,现有的指导性案例数量远不能满足实际办案需要。

  2.法律规则供给能力不足。依据目前发布的指导性案例主要特征,可分类为重申规则型、解释法律型、指导工作型。如图四所示,笔者按照该分类标准,对最高人民检察院发布的指导性案例进行了分类。重申规则型和工作指导型案例占比84%,法律解释型占比16%。如检例42号即是比较典型的法律解释型案例,案例要旨为“行为人在教室、集体宿舍等场所实施猥亵行为,只要当时有多人在常,即使在场人员未实际看到,应当认定犯罪行为是在‘公共场所当众’实施”,该案例因为提炼规则较为明确,被引用量也较高,但目前此类检察指导性案例的数量较少。

  3.案例编发体例不完善。《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》(以下简称《规定》)第三条规定了指导性案例编发体例,一般应包括标题、关键词、要旨、基本案情、检察机关履职过程、指导意义和相关规定等七个部分。受篇幅限制,最高人民检察院在编写案例过程中根据实际要求,会对基本案情、检察机关履职过程等部分进行适当简略、裁剪。与此同时,指导性案例并未完全公布案例所涉相关文书,不能够全面、客观地展示案件事实认定过程、法律适用过程。检察官在实际办案中,很难将指导性案例与承办案件作出清晰比对,判断两案是否属于同类型案件,这就弱化了指导性案例的指导力度。

(二)指导性案例制度存在缺陷

1.案例供给机制不完善,案例备选案源不充足。目前,检察指导性案例主要来自于各级检察院的遴选推荐,指导性案例的承办机关层级分布如图五所示。全国检察机关办理的案件,80%集中在基层,与此相应,指导性案例蓝本也大多数来源于市县两级检察院。如果办案过程标准不高,就为后续生成指导性案例有关工作带来了诸多困难。案例指导制度需要一线办案检察官精通法律法理,熟练掌握法律政策,善于挖掘案例闪光点,但从办案实际出发,有相当一部分基层一线检察官并未完全满足上述要求。

  2.案例参照不具有强制力,且缺乏刚性制度要求。因客观历史原因,我国检察官在办案实践中倾向于运用“三段论”式演绎推理模式,缺乏主动援引指导性案例的办案习惯。目前《规定》只赋予指导性案例“应当参照”的适用效力,对如何参照、参照格式、及未参照后果没有作出明确规定。如,对于检察官“应参未参”的,其他诉讼当事人能否以此为由提出申诉、上诉。法律规定的阙如,导致部分检察官缺少主动参照的外在动力,或将其作为日常学习材料,这也无疑弱化了指导性案例适用效力。

(三)指导性案例适用缺乏司法基础

1.检察指导性案例对法律职业共同体的影响力有待提升。法律职业共同体,尤其是检察官、法官、律师对于指导案例的认知和态度,直接影响着检察指导案例的落实情况。某地司法人员调查结果显示:“63%的被调查人对案例指导制度为‘不了解’,只有22%学习过两高发布的指导性案例”“相对于最高法指导性案例,最高检指导性案例影响力要弱一些,法官、公安人员和律师普遍对检察案例指导制度感到生疏,有的从没有听过检察案例指导制度”“不同部门人员对案例指导制度的熟悉程度差别较大,总体上讲,承担案例指导工作的政策研究室人员对案例指导制度更为熟悉,其他部门则相对较差”。可以看出,检察官、法官、律师等群体对检察指导性案例的关注度不高。

2.检察办案人员应用指导性案例的方法和水平有待提高。对指导性案例的了解和熟悉是运用的第一步,会用敢用才能真正发挥出案例的指导作用。受我国成文法传统影响,检察办案人员主要运用演绎推理解决问题,习惯于将法律规范作为“大前提”,将案件事实作为“小前提”,并将两者进行对照,得出“抽象-具体”的法律评价。而指导性案例应用需要熟练掌握类比推理方法,目前办案人员缺少相关知识的学习和训练,存在不愿用、不会用、不敢用现象,这些因素直接影响着指导性案例的适用效率。

三、检察指导性案例司法适用的完善路径

(一)做好指导性案例遴选、编纂工作

1.省级人民检察院应进一步加强案例指导工作。省级检察院有着承上启下的特殊作用,一方面影响着指导性案例的遴选推荐工作质量,另一方面对基层孵化指导性案例扮演着重要角色。省级人民检察院应常态化抓好指导性案例孵化、培育工作,提高案源供给质量。善于通过情况交流、工作通报、请示报告等方式及时掌握、推动基层指导性案例培选工作,及时对疑难、复杂、新型案件进行指导,从中选取案件办理效果好、能体现检察特色的案例作为备选案源上报最高人民检察院。

2.严格案例遴选标准,提高案例质量。首先,要将建立完善指导性案例入库标准作为案例指导制度高质量发展的重要任务,有学者在2012年就明确提出,“无论是哪一种类型的指导性案例,都应当以创制规则为中心,否则只具有示范意义而不会具有指导意义"。只有那些依据客观实际去解释法律、发展法律的指导性案例才具有旺盛的生命力,才会更好地被后案实际参照。据《最高人民法院指导性案例2019年司法应用报告》统计,在最高法已发布指导性案例中,第24号案例被引用的次数最多,被累计引用1033次,该案例要旨是“交通事故的受害人没有过错,其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。”这对处理类似案件具有显著的指导功能,也是该案例被频繁参照的根本原因。最高人民检察院在发布案例时,也应该将提炼规则作为重点,优先选拔提炼规则类案例作为指导性案例。二是要紧密结合检察职能,体现检察特色。人民检察院虽然不是最终的实体性裁决机关,但在刑事诉讼的某些环节可以程序性终结诉讼,可适当结合这类环节挖掘指导性案例。此外,还可以把凸显法律监督职能案例作为选编重点,如检例第42号齐某强奸、猥亵儿童案,检察院针对法律适用错误问题提起抗诉,并纠正错误判决,此类案例重点突出了法律监督职能,充分体现了检察案例特色。

3.拓宽案例编写途径。一是在案例编选过程中,可以就编发指导性案例类型、方向等内容,征求专家学者、律师、法官等群体的意见建议。同时,要密切关注社会热点,及时回应社会关切,并通过指导性案例引导公众参与检察工作。二是要探索联合发布指导性案例工作机制。疫情期间,最高人民检察院与公安部联合刊发涉疫典型案例,该批典型案例取得了预期效果,也为检察机关就联合发布指导性案例积累一定经验。同时,联合发布指导性案例可以有效防止发布重复案例、矛盾案例等情况,有利于凝聚共识,提升工作效率,也为后续案例参照适用打下坚实基础。

4.完善指导性案例信息公开。依照当下指导性案例编发体例,案例编写的要旨、案情等部分比较简略,未充分反映检察官形成心证确信的全部过程,仅根据所披露的简化信息进行简单比照适用,很可能造成引用失当风险。因此,应规定,除法律规定不能公开的法律文书,要同步公开配套的起诉意见书、起诉书及判决书等,为检察官援引指导性案例提供更多确定性因素。

(二)做好指导性案例应用工作

1.提高案例引用制度刚性。一是对《规定》进行部分修改。2019年修订的《规定》第十五条规定“各级人民检察院应当参照指导性案例办理类似案件,可以引述相关指导性案例进行释法说理,但不得代替法律或者司法解释作为案件处理决定的直接依据”。该条文中“可以引述”与“应当参照”相互冲突,不引述指导性案例进行释法说理,又如何体现参照了指导性案例呢?前后规定不一致变相削弱了案例指导制度的权威性,同时也不利于对参照指导案例适用情况进行有效监督。据此,建议将“可以引述”修改为“应当引述”。二是建立指导性案例参照应用标准。最高检应当加强对运用指导性案例释法说理的关注和指导,定期遴选发布参照适用指导性案例方法正确、说理透彻的案例文书,尽快制定《检察指导性案例参照工作指引》,为广大办案人员提供参考标准。三是建立偏离指导性案例报告制度。检察官拟对与指导性案例类似案件,作出不同判断时,须给出“更强的论证理由”,同时应向所在检察院检委会作出书面报告,经检委会论证通过后,要逐级向最高人民检察院报告,加强制度反向约束力。

2.加大对检察官适用指导性案例教育培训力度。指导性案例运用是一个充分对比、反复说理的过程,要着力提高办案人员适用指导性案例的能力和水平。一要通过培训学习,更新理念和转变思维方式。树立“办案要引用,引用要规范”的案例引用理念,提高办案人员对指导性案例的重视程度。定期开展指导性案例研习活动,每批指导性案例印发后,及时通过领导干部上讲台、检察官教检察官等方式展开学习,要求相关人员及时了解案例发布的背景,对新的办案方法、案件事实、争议点、要旨了然于心。二是加强指导性案例适用方法训练,逐步提升技能。要通过开展实训、案例教学等多种培训形式,着力培养检察官准确认定事实、综合运用证据、把握案件焦点、善用类比推理、抽象办案规则的能力,全面提升理解与适用指导性案例的能力。

(三)建立指导性案例制度的配套体系

1.加强案例信息库建设,为案例的检索、适用提供保障。充分运用大数据、云计算等先进技术,研发指导性案例库,使其和相关法条、司法解释、典型案例等同时推送并实现类案检索,方便检察官快速找到相关的指导性案例。同时应该注重与法院系统、公安系统等部门的沟通协调,实现案例信息共建共享,增强指导性案例在法律职业共同体内的影响力,推进其在司法实践中的适用。

2.建立完善正向激励制度。要充分运用检察官考评等机制,帮助检察人员树立精品办案思维,鼓励检察官主动承办疑难复杂案件,对于所办理的案件被最高人民检察院确定为指导性案例来源的,应给予办案人员表彰和奖励,在评选检察业务专家、检察官等级晋升等方面优先考虑。同时,定期评选在案例指导、案例研究工作中做出突出贡献的单位、个人,依照《中华人民共和国检察官法》等相关规定给予相应奖励。

策划、审核:侯东亮

编辑:刘俊拴

校对:侯慧娟

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