作者简介：

陆而启，厦门大学法学院，副教授。

周灵敏，厦门市翔安区人民检察院员额检察官。

摘要

与逐渐呈现出聚焦热点领域和公众关注的事件而集中发布的特点相关联，最高人民检察院分批次发布的在“检察机关履职过程”中办理的检察指导性案例，也从具有“普遍指导意义”逐步具体化为对相关领域的检察办案工作具有“示范引领作用”。为防止检察指导性案例沦为纸上谈兵，从“可以”升级为“应当”参照的适用效力应该从侧重于规范例示的“授人以鱼”转向对办案方法“授人以渔”的指导。

一、问题的提出

2010年7月29日最高人民检察院通过了《最高人民检察院关于案例指导工作的规定(试行)》(以下简称2010年《规定》)；根据五年来实践工作情况及深化司法改革要求对2010年《规定》进行了修改于2015年12月30日印发实施《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》(以下简称2015年《规定》)；2019年4月4日又颁布了经过第三次修订的《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》(以下简称2019 年《规定》)。最高人民检察院自2010年12月31日公布了第一批指导性案例，至2021年9月27日发布了第三十批指导性案例，共有检例121个。如果对“检察指导性案例”进行概念分解，可以说，“检察”限定其发布主体为检察机关（最高人民检察院）、发布主题为检察工作领域（各级检察机关报送的案例素材）；“指导”是指“示范引领作用”，可能是价值引导、理念宣导、规范指引，具体体现“在事实认定、证据运用、法律适用、政策把握、办案方法等方面”，“案例”在检察监督语境之中当然是一种法律适用，虽然指导性案例可能因为其指导性而等级高出了“典型案例”或者“一般案例”，但是纵使是经过筛选的“指导性案例”也并不是“案例法”。多年来学界和实务界一直争执指导性案例的法律效力问题，而三次《规定》的修改虽然从“可以参照”变为“应当参照”，本质上还只具有参照的效力。这与具有判例法传统以及经受过现实主义法学洗礼的国家生效判决即“活法”“行动中的法”之“案例”效力的确有天壤之别。从上述相关规定可见，指导意义主要体现在“认定事实、证据采信、适用法律和规范裁量权等方面”（2010年第2条）→“事实认定、证据采信、法律适用、政策掌握等方面” （2015年第2条）→事实认定、证据运用、法律适用、政策把握、办案方法等方面（2019年第2条）。指导的对象也从普遍指导意义（2010）聚焦到了“办理类似案件”，案例体例也从在“要旨，简要概述案件具有指导意义的要点提示”（2010年）中分离出来“指导意义”这个单独表述的项目（2019年第3条）。一般认为，依靠我国法制体系建立起来的案例指导制度，其并不具有法律渊源的效力，而只有事实上的效力。如果指导性案例填补和细化了法律规则、原则的模糊空间，则可能是更细密的一种法源。纵使如此，指导性案例在司法实践之中仍可能被束之高阁，或许与学者想象之中的检察人员对指导性案件的顶礼膜拜、蜂拥而上、机械套用不同。因此，指导性案例如何指导，何谓参照，仍然需要进行解释。

二、“指导意义”解析

指导性案例作为法律适用的成果凝聚了立法智慧和司法理性，同时也反映了广大民众朴素的法律情感和诉求，分析其中合理、规范的职权运作逻辑有利于促进我国社会和谐、社会管理水平的提高和相关社会制度的发展，既可以深入挖掘我国司法的内在规律，也可以充分发现我国立法不足，为立法修改完善奠定基础。2019年《规定》指导性案例的条件之一是“体现检察机关职能作用，取得良好政治效果、法律效果和社会效果”。检察机关职能作用主要体现于案例体例的“检察机关履职过程”（2019年第3条）之中，这对2015年规定的“诉讼过程”进行了更准确的表述。当然，2010年《规定》第3条还进行了相关列举，随着职务犯罪侦查人员转隶，捕诉一体化机制确立，“四大检察”和“十大业务”的定型聚焦，检察机关职能已然产生变化并且随着各时期和阶段的政策目标和社会需求而继续发展变化。可以说，指导性案例一直以来都要求“保障法律统一正确实施”，同时又要求“法律效果和社会效果相统一”，而取得良好的社会效果往往要让法律效果契合社会效果，吸纳民意，缓解民愤。2019年《规定》明确要求取得良好的“政治效果”，这使得检察处理决定具有引导民意的效果，而检察办案适用指导性案例主要是切实贯彻指导性案例的执法精神，并在相同情形下参照与指导性案例相一致的处理决定。所以有人说指导性案例是套着案例“马甲”的刑事政策，然而笔者认为，其存在的必要性恰恰是更具有及时性、灵活性、针对性优势的指导性案例“以案释法”本质所决定的。

习近平法治思想的重要内容是“坚持以人民为中心”。正如习近平总书记所深刻指出的，“全面依法治国最广泛、最深厚的基础是人民”。坚持以人民为中心向世人彰显了习近平法治思想的鲜明政治属性，充分诠释了中国特色社会主义法治的本质要求及其区别于西方资本主义国家法治的根本所在。有学者指出，实证上，政治“操弄法律”负面方式有：第一透过法规建构利益共同体，形成既得利益团体。第二，透过法律的制定，将法律作为打击异己的工具。第三，透过法规制定，形成社会控制的机制；第四，透过法律美化政治决定的道德。然而这里的政治和政策是以具有私人利益团体为基础的。与之不同，我国推进全面依法治国，根本目的是依法保障人民权益。要恪守以民为本、法治为民理念，积极回应、不断满足人民群众的新要求新期待，系统研究谋划和解决法治领域人民群众反映强烈的突出问题，把依法保障人民权益落实到全面依法治国的全过程各领域。在执法领域，要依法惩治各类违法行为，加大关系群众切身利益的重点领域执法力度，严格规范公正文明执法，法无授权不得为，法定职责必须为。检察指导性案例既（意图）解决法律事件，又进行法律适用。法律事件的最大特色是其独一无二性，而法律适用的最大特点就是其可重复性。有关法律适用的法律事件则既面向过去又指向未来。可以说，指导性案例效力不明，是其制度效应实现的瓶颈，因此，笔者认为指导性案例的真正功用，是总结过去的事实作用，可以说是一个法律的界碑。对于如何更好发挥指导性案例对公众的引导作用，学者高新才提出，“选题要紧扣社会热点，对于哪些行为构成犯罪，如何处理界限模糊、认识不清的内容，要重点讲清说透。在案例的编写方式上，既要坚持法律的准确，也要尽量通俗易懂，同时兼顾案例说理的深度，要有充分的法理和学理支撑，以提升最高检案例指导的生命力。” “以人民为中心”为正确方向指引的指导性案例恰恰是对故意的官商勾结或政治操弄的一副清醒剂。

目前指导性案例更侧重于宣传刑事政策和检察机关办案效果，万春等曾于2017年在广西三级检察院对检察指导案例的运行状况进行过问卷调查，发现一线检察官在办案中实际参考过指导性案例和经常关注指导性案例以及对法律疑难问题从指导性案例中寻求解决方案的总体比例都比较低。虽然一线办案检察官有相当高比例研习指导性案例，参考各类期刊、业务参考书籍上典型案例的习惯。万春将检察指导案例区分为重申规则、解释法律、指导工作三种类型是比较恰当的，笔者看到，指导性案例逐渐从细枝末节的漏洞填补和法条理解（重申规则、解释法律）逐步转向探索出聚焦检察监督具体领域而为的政策指引、新型检察工作改革探索或者对社会问题的集中回应的分主题发布的方式。这些主题有金融犯罪、食品安全犯罪、网络犯罪、生产安全、知识产权司法保护、服务民企发展等（见表格一），主要起一种提示宣传作用，明晰一段时期的工作重点和要求，下级人民检察院应当按照检察指导案例体现的司法政策和重申的办案规则，着力依法推进相关司法办案工作。

表格一：历年检察指导性案例发布主题

 

三、参照方法分析

一般认为指导性案例具有事实上的约束力而非法律上的强制适用力。然而笔者以为，这个说法并不是以事实争点和法律争点的区分为前提，而是把约束力看作是实实在在的事实还是严格的规范要求的一种态度说明。其实从某种意义上来讲，在我国“先例”和“后例”并不因为先后关系而具有约束关系，哪怕先例是经过筛选的指导性案例。首先，中国的判决永远存在变通的可能，有时所谓的指导性案件恰恰是变通的结果，是一个非典型的典型。除了变通之外，还有一些改革措施如认罪认罚从宽制度、检察机关提起公益诉讼（第8批）、打击网络犯罪（第18批）则更多的是首吃螃蟹。所有的法律问题必须以相关的法律存在为必然前提，而指导性案例的存在则是或然前提，并且能否找到对应的指导性案例更是一个偶然的“事实”，即使找到了也可以被解释为不能完全对应。其次，中国的法律适用非常推崇“下不为例”，正如世界上没有两片完全相同的树叶，因此，所有的个案都有自身的特质，例如，不同的正当防卫案件多个要素很难完全一致，即使核心要件可能一致，而最细枝末节的差别往往决定着案件的走向。最后，在刑事案件中，依据罪刑法定原则和禁止类推适用规则，案例往往只是法律和司法解释适用的一个例证，指导性案填补法律和司法解释的空白漏洞的空间比较有限，并且不能在后来的案件之中以指导性案例来替代法律适用。

正如上文所述，从“证据采信”到“证据运用”的表述，意味者对指导性案例的运用既可能是“同案同判”的参照也可能是“不同案则不适用”的排除。“参照”是一种心理上的感觉，本质上若有若无，不能得到明白表示。虽然不排除其对检察人员可能产生了影响，但是这些影响就像事实裁决者对出庭之证人的察言观色一样，难以量化并且不能明确为决定的依据。将参考案例明确为决定的（本质为法律）依据很容易被指为机械监督，指鹿为马；将察言观色明确为决定的（本质为事实）依据很容易被指责为恣意监督，捕风捉影，这两种指责的相同之处是都会归罪于裁决者的心理因素。

2019年《规定》还明确了“办案方法”方面的指导意义，这可以说是理解“参照”含义的关键。学者李惠宗认为，法律的误用不是由于“无知”，便是源于“缺德”。缺德只能透过共识的力量予以抵制，无知可以透过方法论获得减缓，法学方法论是认识法价值的工具。尽管指导性案例为我国检察机关办理类似案件提供重要的经验参考，其所解决的问题，不仅可能涉及认定事实、适用法律等实体方面，还可能涉及证据采信、裁量规范、法律监督等程序方面，但是，正如检察官王水明所认为的，最高人民检察院发布指导性案例，是参与或创制公共政策的表现。通过指导性案例，可以“学习相关法律知识”（授人以鱼），更主要的是“学习办案经验与方法”“学习办案理念”（授人以渔）。有检察官认为，对于指导性案例的参照适用应当分两步走：一是直接引用指导性案例要旨中所确立的司法规则、检察原则和方法等。二是将所办案件与指导性案例就案情、检察机关履职过程等方面进行对比、分析，以论证参照适用该司法规则的正当性，增强法律文书的说理性。笔者想指出的是，所谓的“参照”就是无形的“法律论证”和有形的“文书说理”，并不是作为决定案件的法源依据，当然，这很显然也是一种法律解释活动，或者说属于法解释学的范畴。不过，这种解释包括采纳和排除两种形式，也就是说作出排除的说明本身就是“参照”说理的有机组成部分。

学者李惠宗认为，所有法律问题，可以落到下列四个层次之一，并无例外：法本质论、立法论、法解释论及法适用论的问题。具言之，在法律适用的三段论法中，法解释论系属大前提的任务，亦即正确地解释法律。对不确定的法律概念部分先进行法解释，必须厘清该法律概念核心意涵的要素，再于具体案型判断是否符合该意涵要素。法解释论，除了探讨解释方法之外，也包括“发现法律漏洞及填补法律漏洞”。除了法解释外，不确定法律概念的判断另外涉及“涵摄”的程序。在法律适用的三段论法中，法适用论系属“小前提”证据与“结论”作成处理的范畴，法适用论旨在追求个案法律涵摄的正确性。因此，目前有研究预设了指导性案例和法律相互冲突的情形下，无论是“案例比对”和“找寻法律依据”孰先孰后，可能会压制住对指导性案例的“挑刺搞事”，规避风险，把“可以参照”转化为“应当参照”。其实，笔者的印象是指导性案例并未达到必须比对的程度，在已有法律规定的前提下，指导性案例可能只是锦上添花。2015年《规定》第3条规定：“人民检察院参照指导性案例办理案件，可以引述相关指导性案例作为释法说理根据，但不得代替法律或者司法解释作为案件处理决定的直接法律依据。”2019年第15条“各级人民检察院应当参照指导性案例办理类似案件，可以引述相关指导性案例进行释法说理，但不得代替法律或者司法解释作为案件处理决定的直接依据。”“各级人民检察院检察委员会审议案件时，承办检察官应当报告有无类似指导性案例，并说明参照适用情况。”梳理法条背后的逻辑，2015年和2019年的两《规定》重申其“释法说理”作用，2019年《规定》还否认其“根据”和“直接依据”的地位，扩充了“类似指导性案例”的案例库存，除了最高人民检察院发布的指导性案例之外,最高人民法院发布的指导性案例也有参考价值。《规定》对指导性案例的不独立法源地位的歧视性规定，可能造成实化检察指导案例的效力、强化检察指导案例的作用发挥事与愿违。

2010年《规定》第15条指出，指导性案例发布后，各级人民检察院在办理同类案件、处理同类问题时，可以参照执行；其第16条规定，在办理同类案件、处理同类问题时，承办案件的检察官认为不应当适用指导性案例的，应当书面提出意见，报经检察长或者检察委员会决定。2015年第15、16条两条是“参照”的正反面，其中第16条可以说是我国的“背离相告制度”，该条已经在后面的两次修订中被删去了。当然，相关决策人员仍然认同该制度的设置，但是其在适用上会带来冲突，一是“明知故犯”，法条之中未给出“不应当适用”的任何合理理由，既然是一种裁量或者漏洞填补就“应当适用”；与同一法院内部报告不同，德国“背离相告制度”是法院向上级法院提交不遵循判例的书面报告，报告详细论证不遵守判例的理由以便使上级法院认可。二是“置若罔闻”，因为有“书面提出意见，报经检察长或者检察委员会决定”，办案检察官完全可以说不存在所谓的指导性案例。其实，一般而言，任何生效的司法决定和裁判都可以作为释法说理的参考，当然，要照顾到社会发展现状与法律滞后性间的矛盾，允许这种指导性案例随着环境变迁而“失效”，因此，2019年《规定》第19条的宣告失效制度就显得僵化和教条，甚至引发法律适用上的冲突。对类似案件和类似案例的检索，在某种程度上可以转交给辩护律师，由辩护律师论证其适用的适当性。办案检察官对类似案例尤其是指导性案例的不适用，不仅是向上级检察长或者检察委员会报告，还要向辩护方进行说理，甚至比照日本的当事人以判决与判例相抵触的理由向上级裁判所提出上告的制度，建立当事人的异议救济机制。

当然，在找法比对过程之中要注意貌似相同而实质不同的案件，此外，案件事实的构成要件还可能变化或者消灭，例如，认罪认罚就创造了一个量刑情节甚至是无罪情节。

四、结语

指导性案例基于三个效果的统一，因应一定时期刑事政策而产生并对特定时期的法律适用起到了示范效应，它可以弥补法律漏洞或空白，但法律规则依然是法律适用的主要渊源，指导性案例的适用应当是在遵守现有法律规则的前提下，对成文法作出的解释和说明，结合具体情境，由司法者和社会公众对法律规则价值衡量的一种选择或共鸣。指导性案例源于法律规则，又通过生动案例诠释法律规则，因其本身蕴含的法律价值、社会价值及法律适用价值，必将对司法实践产生更大的指导和推动作用。比如正当防卫中蕴含的“法不应向不法让步”的价值，是对公众面对不法侵害如何捍卫自身权利的一种鼓舞。目前得到反复强化的法定性“参照”并非处理决定的法源依据，只能是无形的“法律论证”和有形的“文书说理”，法律论证可能表现为一种心理活动，这种心理活动逐渐被学者固定化为一种逻辑的模版，对此进行展开就是“法学方法论”的话题，不过，在并未进行说理之前这可能都是不定型的，只有在文书之中的“说理”才显得出法学方法的思维轨迹。

策划、审核：侯东亮

编辑：刘俊拴

校对：侯慧娟

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