摘要:通过对古今中外相关司法实践经验的考察可以发现，权威与共识是影响判例制度形成、发展、演化的两大主要因素。权威因素主要通过权力运用与制度构建发挥作用，共识因素则依靠市场调节以及自发秩序发挥作用，两者相互影响并对判例制度产生具有阶段性差异的作用。结合我国案例指导制度的发展现状，应当有针对性地设计短期、中期和长期改革目标及路径:短期目标是通过强化案例指导制度的权威来增强该制度的稳定性;中期目标是通过市场机制与自发秩序来夯实案例指导制度的共识基础;长期目标则主要致力于实现案例指导制度向具有中国特色的实质性判例制度转型。
关键词:案例指导制度;判例制度;法律渊源;权威;共识
引言
以2010年最高人民法院发布《关于案例指导工作的规定》为标志，案例指导制度确立已十余年。尽管案例指导制度得到了最高人民法院以及法学理论界的长期关注，但其实践效果却并不尽如人意。近年来，随着《中华人民共和国民法典》的通过、类案检索制度的试行、司法体制改革的深化与推进，通过指导性案例统一法律适用的现实需求越发旺盛。然而，一边是现实需求的日益增长，另一边则是现有制度的相对滞后，两者在供需层面的矛盾日益紧张，案例指导制度的改革与转型迫在眉睫。若要回答“案例指导制度向何处去”的问题，我们对相关问题的分析就不能浮于表面，而是要深入挖掘产生这些问题的根源，并探究那些对案例指导制度产生影响的主要因素。通过对古今中外相关法律实践的考察，我们可以梳理出影响判例制度形成与发展的两大因素，那就是“权威”与“共识”。厘清权威因素与共识因素在判例制度以及我国案例指导制度中的复杂作用机制，不仅有助于我们精确把握相关制度形成与演化的基本规律与总体趋势，也有助于我们设计分阶段且具有针对性的实践解决方案。
一、判例制度中的权威与共识因素
从古今中外的法律实践情况来看，判例制度以及类似的司法制度(如案例指导制度)的形成、稳定、发展、变革都离不开两大因素的影响，那就是“权威”与“共识”。一方面，这两大因素以各自不同的方式对判例制度产生各种作用;另一方面，这两大因素又相互作用并共同影响着判例制度的不同阶段。以权威与共识为脉络，不仅有助于我们揭示相关制度的演化规律，而且也有助于我们更为清晰地认识我国案例指导制度的现状并为其改革探明基本方向。
(一)权威:权力运用与制度构建
判例作为一种司法意义上的法律渊源，在本质上是一种“权威理由(authority reasons)”。所谓“权威理由”，是指判例对司法裁判产生的拘束效力主要取决于判例形式以及这种形式背后的制度安排，而不是判例的具体内容或这些内容的实质合理性。作为一种权威理由的判例可以有效地稳定人们对于司法的预期，从而规范司法裁量权，并在一定程度上降低司法裁判的不确定性。在此种意义上，判例制度本质上就是一种将判例作为权威理由的系统性权力安排。在微观层面上，每一个判例都必然是国家机关行使司法权力和意欲树立司法权威的产物，这一点自然不必赘述。而在宏观层面上，基于国家权力直接运作生成的权威因素，主要作用于判例制度的形成以及判例制度的维持两个方面。
英国作为普通法系的代表性国家，其判例制度就是国王运用权力树立司法权威的产物。12世纪后半叶至14世纪初，国王亨利二世和爱德华一世致力于通过扩大王室法院管辖权和派遣巡回法官等司法手段进行改革，判例成为了实现英格兰境内法律适用基本统一的主要手段，并催生了与之配套的法院组织架构以及专业的司法人员队伍，英国的判例制度自此正式确立并延绵至今。权威因素在普通法判例制度中的作用方式还体现为，先例的拘束力实际上以法院的层级结构为基础，下级法院对上级法院先例的遵循、同一法院对自身先例的遵循，在本质上是对司法机关与司法制度背后权威性的一种遵循。在大陆法系国家，尽管很难找到像英国亨利二世司法改革那样直接通过权力或权威因素塑造判例制度的历史性事件，但判例制度能够在以制定法为主要法律渊源的德国、日本等国占据事实上的重要地位，实际上离不开权力和制度层面的认可。根据德国《基本法》和《法院组织法》的规定，联邦宪法法院的判例具有最高的制度性权威与规范拘束力，各级法院的裁判均不得与之抵触。为了防止法官随意规避先例进行裁判，德国还建立了相对完备的“判例背离报告”制度。该制度的核心内容为:当下级法院在裁判中对某个先例的法律适用问题产生了与联邦最高法院实质性不同的理解，并且这种分歧能够对裁判产生重要影响时，下级法院应当通过一定的程序向联邦最高法院报告并说明理由，联邦最高法院对报告进行审查后决定是否允许下级法院偏离先例进行裁判，必要时联邦最高法院还对先例规则进行修正。在日本，无论是在民事诉讼中还是在刑事诉讼中，如果初审法院的判决违反了上级法院或最高法院的判例，当事人都可以以此为由进行上诉，即判例的拘束力和当事人的司法救济权利是密切相关的。日本的判例变更程序非常严格，判例的变更一般由最高法院全体15名法官组成的大法庭作出判断方可有效，只有在特殊情况下，才可以由小法庭对判例进行变更。总之，尽管权威因素在两大法系判例制度中的运作方式存在差异，但都起到了形成判例制度或稳定判例制度的作用。
在古代中国，虽然不存在近现代意义上的司法判例制度，但长期存在类似的司法制度或现象，各个朝代对于本朝和前朝的判例研究活动亦有证可考。有研究者将古代中国判例的特征总结为“补充解释制定法”“规则独立于抽象的制定法”以及“经特殊程序批准产生”三个方面。其中，“经特殊程序批准产生”显然是权力与权威的直接体现。清末民初，中国开始效仿西方建立起近代司法判例制度的雏形。民国初期，北洋政府制定的《法院编制法》第45条明确规定:“凡大理院所作出之判词，都具有法律效力，下级法院不得争论”。上述做法与德国、日本等国的做法颇为类似，都是通过立法的方式直接确立最高司法机关判例的权威地位。新中国建立以后，判例的重要性也得到了党和国家的高度重视。根据1954
年《人民法院组织法》第10条的规定，各级人民法院审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其它有关审判工作的问题，其主要包括两种方式:一种是由上级法院对下级法院作出批示，另一种就是总结与编纂典型案例。改革开放后，最高人民法院及其附属单位陆续编纂发布了《人民法院案例选》《中国审判案例要览》以及各类审判参考案例和教学案例，各级人民法院也纷纷开始效仿。至于2010年建立的案例指导制度以及2020年建立的类案检索制度，更是最高人民法院通过权力运作与制度设计这两种方式意图树立判例权威的直接体现。
基于对古今中外判例制度形成与演化过程的简要分析，我们可以总结出如下几条规律:其一，权威因素在判例制度中的作用方式主要体现为国家权力的直接运用。权力因素在判例实践转化为一种正式或半正式的司法制度时，往往起到决定性作用。权力因素会塑造判例制度的形式与框架，并依靠特定的司法制度影响着司法活动。如果相关制度持续的时间足够长，就容易形成一种司法习惯，如英国司法中的“遵循先例”传统。其二，权威因素可以起到明确判例司法地位和效力的重要作用。在普通法系国家，判例依赖于上级法院相对于下级法院的权威产生的拘束力。在大陆法系国家，判例不仅可以依靠上下级法院之间的层级关系产生拘束力，而且，也可以从立法(如德国宪法、日本诉讼法)中获取权威依据。其三，通过权力运用和相对合理的制度设计，可以有效树立判例权威并加速相关制度的构建，这一点在当代中国尤为突出。指导性案例本质上就是一种由最高人民法院通过专门程序赋予特定案例特殊性权威的产物。类案检索之所以具有一定的强制效力，也有赖于最高人民法院的顶层设计。可以说，没有最高人民法院对权威因素的运用，无论是案例指导还是类案检索都难以成为一种真正意义上的司法制度。
(二)共识:市场调节与自发秩序
受凯尔森对法律“效力(validity)”与“实效(efficacy)”之区分的启发，笔者认为，判例的拘束力与实际效果也不宜被混为一谈。诚然，来自权力和制度的权威的确能够强化司法拘束力，但这种权威未必能够保证判例在司法实践中产生良好的实际效果。如果说判例的效力与权威相关，那么其实际效力则主要依赖于“共识(consensus)”因素。司法中的实质性理由与权威理由呈现出一种复杂关系，法律解释与法律论证不仅需要权威理由的支持，而且也需要对实质理由的运用，充分的实质理由则有助于稳定共识的实现。因此，一个可接受性较高的裁判理由，应当同时建立在权威与共识的基础之上。共识是对权威的重要补充，共识的强弱直接决定了司法判决能否被广泛解释并真正成为人们的行为指南。如何较为直观地判断判例是否具有共识基础呢?这就要引入“市场”以及“自发秩序(spontaneous order)”的概念。如果我们把司法视为一个市场，判例就可以被视为一种公共服务或产品，判例的生成可以被视为一种生产活动，其旨在通过供给一定的资源或功能来满足特定的司法需求。司法机关或法律人士对判例的使用则可以被视为一种消费行为，他们对判例的态度则可以被视为一种市场信息的反馈行为。作为产品或服务的判例之间也存在竞争，那些能够较好地满足人们司法需求的判例，就可以在市场竞争中脱颖而出。也就是说，判例在司法市场中的表现是检验其共识因素强弱以及实际效果优劣的主要标准。
而所谓“自发秩序”，则强调法律的运作并非仅依靠人为理性的构建，而是具有自律性及由此产生的规范性。英国的判例制度的确是国王权力与权威的产物，但国王的权力和权威主要作用于制度初创阶段以及特殊历史时期(如19世纪的司法改革)。在英国漫长的普通法历史中，判例制度主要依靠长期的判例实践活动被渐进式的演化发展。换言之，权力与权威是英国判例制度形成的动因，而“自发秩序”滋养下不断生长的司法传统才是英国判例制度真正的基石。英国学者赞德指出，作出先例的法官的声誉、先例形成的司法共识及其持续时间、先例在法律界与社会中获得的评价等都会对先例的实际拘束力产生直接影响。尽管在都铎王朝时期，普通法的地位受到了罗马法的严重威胁，但由于此时判例制度已经得到了大多数法律人的认可，融入历史传统中的共识因素如同壁垒一般有效地抵御了“罗马法入侵”。在美国，那些在司法实践中存在时间较长、至今仍未被推翻、仍被法院反复适用、与根本制度关系密切的先例也被称为“超级先例”。这些先例之所以能够成为“超级先例”，原因在于其在人们心中形成了广泛的共识，这种共识又反过来进一步加强了人们对于司法、对于先例的社会信赖，从而使得其权威与效力更加稳固。
在德国、日本等大陆法系国家，由于判例能够通过解释和补充制定法的方式调和相对抽象和滞后的制定法条文与相对具体和发展变化的社会事实之间的矛盾，再加之各国审级制度对个案裁判产生重要影响，判例因而获得了事实上的法律渊源地位。下级法院在裁判时如果背离了上级法院的先例，该判决可能面临在将来被推翻的风险，通过引用先例进行裁判可以有效避免上述风险，这有利于上下级法院之间共识的形成。德国在法典化运动之后，依然能够将司法判例视为仅次于制定法的法律渊源，除德国宪法和法院组织法中特有的制度设计之外，判例在实务界和学术界也已具备的深厚共识基础亦是重要原因之一。对于那些所涉制定法相对模糊甚至空缺的案件而言，运用先例进行解释不失为一种好办法，因为这种办法不仅有助于手头案件的解决，而且也助于形成未来针对类似案件裁判的共识。
根据市场中竞争和垄断关系的不同，市场可以分为完全竞争市场、垄断竞争市场、寡头垄断市场以及完全垄断市场四种类型。由于任何国家的司法权力都是被特定机关垄断，因而，并不存在完全竞争意义上的判例市场。尽管判例在普通法系与大陆法系中的地位存在差异，但从司法市场类型上来看，西方两大法系的判例市场基本上都属于“垄断竞争市场”。一方面，由于权威因素的作用，部分特别领域的判例(如宪法判例)被审判层级较高的法院或专门法院所垄断。另一方面，权威性处于同一层级的各类判例受到共识因素的影响，又存在互相竞争关系，有些判例会成为被广泛适用的“畅销品”，还有一些会被推翻而退出市场竞争。尽管从总体上看，我国的司法判例的生产与运行也可以被视为一种市场供需关系，但在具体的市场类型方面则与西方不尽相同。指导性案例本质上是一种由最高人民法院完全垄断的法律解释工具，由于其受到案例指导制度特殊权威的支持，因而，可以在一定程度上隔绝于市场竞争。不过，在判例实践中也存在“竞争垄断”或“寡头垄断”的现象，这些现象广泛地存在于非指导性案例的司法实践中。根据顾培东教授的实证研究，随着近年来裁判文书在互联网上公开力度的加大以及案例数据库建设的推进，参与司法的各方主体自发检索并运用判例的现象悄然兴起。这些判例大多数并非指导性案例，尽管它们依然主要被最高人民法院以及各地高级人民法院或中级人民法院所垄断，但这些案例相互之间已经初步显现出竞争态势，这可以被视为一种基于共识的判例运用的自发秩序现象。
综上，共识因素作用于判例制度的规律主要体现为三个方面。其一，在判例制度的形成
阶段，基于共识的判例实践经验是判例制度的素材和基石，没有共识而仅依靠权威并不能构建起实质意义上的判例制度。或者说，判例之所以能够作为一种司法意义上的法律渊源，本质上是因为其具有一定的共识基础，权威只是赋予判例活动一定的强制力和规范架构。其二，在判例制度的运行阶段，市场机制在大多数情况下能够自发地调整判例的生产、流通、竞争以及淘汰退出。判例的裁判供给能力越强，就越有助于共识的形成与自发秩序的培育。如果判例能够较好地满足司法市场的总体需求，那么它就容易起到塑造共识的作用，使得判例真正能够产生良好的实际效果。反之，如果判例制度仅仅依靠特定权威运行，其就会失去实际上的拘束力，也很难产生良好的司法效果。其三，就判例制度的发展演化而言，共识因素发挥了更加复杂的作用。一方面，共识因素能够起到稳定和固化判例制度的作用，使其不会轻易受到外来因素冲击或外部环境变化的影响而崩解。另一方面，一旦人们基于特定共识形成了与现有制度不完全契合的自发秩序，就意味着现有制度存在被新的自发秩序冲击、瓦解的可能性。
(三)两大因素的相互作用与共同作用
在判例制度的形成、运行以及演化过程中，权威与共识并非完全相互孤立的两种因素，它们之间既存在相互作用的关系，也会产生共同作用。权威与共识的相互及共同作用方式不是一成不变的，而是随着判例制度发展过程呈现出分阶段变化的规律，我们可以将这一过程大致区分为“判例制度的形成阶段”“判例制度的稳定与发展阶段”“判例制度的危机与变革阶段”，这三个阶段在制度逻辑与历史经验层面存在递进循环关系。
首先，在判例制度的形成阶段，权力或权威因素起到主导作用。来自国家立法或司法机关的权威是将判例实践制度化的决定性因素。没有国家权力的直接介入和配套的顶层设计，人们对判例的遵循或参照适用就永远只能停留在司法习惯层面，而不能成为一国正式的司法制度的组成部分。权威因素的作用并不局限于对人们共识行为的简单确认，还包括对这种共识的规范与整饬。权威因素使建立在共识基础上的判例制度能够与其它周边机制相互协调，并融入一国既有的整体法律制度。同时，基于判例的共识为权威因素的作用提供了具体的材料与资源，没有共识的权威也无法仅依靠自身力量构建起一国的判例制度，可谓“巧妇难为无米之炊”。
其次，在判例制度的发展与稳定阶段，权威因素的作用日趋平稳，共识因素的作用逐渐开始凸显。司法市场调节所催生的共识与自发秩序，为判例实践的繁荣提供了强大的内生动力。同时，共识因素会成为判例权威的“润滑剂”，让权威这股相对刚性的力量能够以一种更具有柔韧性的方式产生作用，从而循序渐进地推进判例实践的发展进步，有效地遏制了司法实践中各种矛盾的激化。在此阶段，权威则通过维持现有制度的稳定性为共识提供持续、稳固的外部环境，以抵御那些可能影响既有制度稳定性的外部因素。目前西方主要发达国家的判例制度基本处于这一阶段。
最后，当判例制度本身难以满足一国法治建设需求时，就进入了判例制度的危机与变革阶段。在这一阶段，共识因素提出了变革的诉求，并开始借助市场调节自发地背离甚至瓦解判例制度本身。为了应对这种制度性危机，权威因素就需要在尊重既有共识的基础上，对既有的制度进行重构，从而为新的共识形成提供更为宽松的外部环境。例如，当代判例制度下的德国相对于法典化时期的德国就更加尊重法官通过判例解释法律的自由裁量权力，这显然是对旧的判例制度的一种变革。当然，在面对危机时，判例制度也可以调动那些非常稳固的共识因素去遏制制度瓦解或变革的力量，前文提及的都铎王朝时期英国普通法对“罗马法入侵”的抵抗就是典型的例证。
由于以英国法律传统和欧陆法律传统为代表的西方法律传统形成时间较早且延续性较强，因而，以上三个阶段(特别是判例制度的稳定与发展阶段)在西方法律实践中的持续周期都比较长。相比之下，我国在20世纪80年代后才开始进入法治建设的加速阶段，案例指导制度更是到了2010年前后才被正式确立。这就意味着，如果我国想要加速构建较为成熟的判例(案例指导)制度，就需要缩短以上三个阶段的周期，由此就会导致案例指导制度几乎要同时面对三个阶段中各类问题的共同挑战。事实上，近年来的实践情况也印证了以上论断。2010年以来，最高人民法院发布了一系列司法解释或规范文件，试图对案例指导制度进行调整与完善，这说明最高人民法院已经意识到目前的案例指导制度还远未达到成熟稳定的状态。更严峻的挑战在于，在案例指导制度尚未稳定与成熟之时，该制度本身的局限性就已经凸显，以致“指导性案例适用率低”和“非指导性案例自发运用普遍存在”等游离于现有制度预期之外的现象普遍存在。由于权威因素和共识因素的双重匮乏，我国案例指导制度基本介于“形成阶段”与“发展稳定阶段”之间，并且即将面临“危机与变革阶段”。以上三个阶段的趋近意味着我国应对这些挑战的时间不像西方国家那样充裕，但同时也可能带来通过发挥后发优势在相对较短的时间内追赶西方成熟判例制度的重要机遇。为此，需要同时分阶段设计短期目标、中期目标以及长期目标。关于以上三个阶段目标的设定及其实现路径，下文将分别详述。
二、短期目标:强化指导性案例的制度权威
在现有关于案例指导与类案检索制度的规定中，指导性案例被最高人民法院赋予了不同于其它类型案例的“应当参照”效力。根据全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会(以下简称“全国人大常委会法工委”)发布的《立法技术规范(试行)(一)》以及《立法技术规范(试行)(二)》的规定，“应当”与“必须”没有实质区别，法律在表述义务规范时，一般用“应当”而不用“必须”。“参照”的对象一般指那些没有直接纳入法律调整范围，但又属于该范围逻辑内涵自然延伸的事项。指导性案例虽然不是法律，但其可以被视为法律在具体案件中的延伸，因而，以上立法技术规范也基本适用于指导性案例的效力表述方式。由此可见，最高人民法院有意将参照适用指导性案例作为一种司法机关的强制义务。然而，由于指导性案例的参照适用缺乏足够的外部力量支持，使得其无法对裁判行为产生实际上的拘束力，这就很容易削弱案例指导制度的权威性，导致相关制度实际上处于一种不稳定状态。因此，案例指导制度改革的短期目标应当首先以强化指导性案例的权威性为主，即通过权威因素来稳定案例指导制度，防止该制度在尚未成熟的情况下就因为缺乏稳定性而自我消解。为此，改革需要为指导性案例的参照适用提供审级层面和裁判文书说理层面的支持，同时还需要加强案例指导制度与类案检索制度、法律适用分歧解决机制的衔接。
(一)赋予指导性案例明确的审级地位及司法效力
关于指导性案例的审级地位与司法效力，最高人民法院的工作人员曾在某次新闻发布会
上公开表示:“凡是在审判案件的时候，发现与指导性案例在基本案情和法律适用方面相类似的案件，就要参照适用我们已经发布的指导性案例，否则会被二审、再审改判。”2020年，最高人民法院发布的《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》再次重申了指导性案例在类案检索中具有“应当参照”的“显性拘束力”，以此凸显了指导性案例在我国案例体系中具有特殊权威地位。2018年修订的《中华人民共和国人民法院组织法》虽然明确了最高人民法院拥有发布指导性案例的权力，但并没有明确指导性案例的法律地位。同时，指导性案例也不像抽象司法解释那样具有由最高人民法院《关于司法解释工作的规定》所赋予的“法律效力”。在实践中，司法机关违背司法解释进行裁判的不利后果几乎和违背法律、行政法规进行裁判的不利后果相同，但司法机关背离指导性案例进行裁判的法律后果却模糊不清。如果不明确背离指导性案例的不利法律后果，那么指导性案例所谓的“应当参照”之效力将沦为“失去牙齿的猛兽”，这种权威的实践意义将大打折扣。从目前的实践状况来看，假如在一起案件中法官应当参照而没有参照相关指导性案例，上诉人或再审申请人以此为由上诉或申请再审(或抗诉)，二审或再审法官并不必然会因此改判或撤销原判。这就说明指导性案例尚未被作为上诉或再审的法定事由，法官即便背离指导性案例裁判也并不必然负担不利后果。
因此，强化指导性案例的制度权威，首先要通过赋予其明确的审级地位确保其能够对司法裁判产生直接拘束力。这就需要通过修改三大诉讼法及其司法解释或单独发布司法解释等方式，规定应当参照而未参照相关指导性案例的情形属于撤销原判(发回重审)或依法改判的法定事由之一。对于涉及参照适用指导性案例且存在下列情形的案件，应当依法改判或撤销原判、发回重审:(1)应当参照相关指导性案例而未参照的;(2)当事人或代理人(刑事案件中的被告人、公诉人、辩护人)认为应当参照适用指导性案例，法院在审理过程中未作出回应说明的;(3)参照指导性案例存在明显错误或其它不当情形的。
(二)改革裁判文书说理模式为案例适用创造便利
裁判文书不说理或说理不充分是我国司法实践中长期存在的一大症结，这一现象与案例指导实践存在着密切关系。一方面，指导性案例是对生效裁判文书进行加工的产物，如果裁判文书说理整体质量不高，就难以产生优质的案例资源以供指导性案例遴选。周光权教授就指出过，现有刑事裁判文书普遍存在说理不透彻、对控辩双方的详细意见展示与回应不足等问题，从而降低了产生优质刑事指导性案例的概率。另一方面，指导性案例的参照适用本身也需要借助裁判文书的论证说理来实现，而现有相关规定又不尽合理，从而严重阻碍了指导性案例应用的推广。根据《关于案例指导工作的规定实施细则》《人民法院民事裁判文书制作规范》的相关内容，指导性案例不能在裁判文书的“依据”部分被援引，而只能在裁判文书的“理由”部分被引述。由于其不能被在裁判依据中被援引，因而，也不利于对其适用情况进行较为直观的判断与检验。2018年最高人民法院发布的《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第13条中又出现了“可以运用最高人民法院发布的指导性案例论证裁判理由”的表述。上述规定中使用“可以”等表述显然与关于指导性案例具有“应当”参照效力的规定相互冲突，从而变相削弱了指导性案例的权威性，同时也不利于对司法机关参照适用指导性案例的情况进行有效监督。因此，除需要进一步强调司法裁判文书释法说理之外，还需要改革现有的裁判文书说理模式，为指导性案例的参照适用创造充分空间。
在西方大陆法系国家，根据裁判文书援引判例的方式不同，可以分为以法国为代表的“隐性(间接)援引”与以德国、日本等为代表的“明示(直接)援引”两种模式。所谓法国的“隐性援引”模式是指，法官一般不会在裁判文书中直接提及其所参照的先例，而是在形式上援引该先例所适用的法律规定，并在实质上间接参照先例理由进行裁判。所谓德日的“明示援引”模式是指，法官通常会直接在裁判文书的理由部分援引先例要旨或先例规则，以类似注释的方式标明判例的出处(在判例集中编号)，然后对先例的规则进行解释与评价，有时还会援引与该先例相关的法学学说。为了加强裁判论证的效果，裁判理由有时会同时援引多个具有相似判决理由的先例用以支持某一结论，有时则会援引表面上具有一定相似性但实质上存在不同的先例以明确区分它们之间的相似性。显然，“明示援引”的方式不仅有助于多方主体监督判例的适用情况，而且也因为形式明快、灵活而有利于提升裁判说理论证的效率。
借鉴上述域外经验，最高人民法院可以明确规定允许法官在裁判文书的“裁判依据”部分援引指导性案例，并将其排列于法律、行政法规、司法解释之后。同时，还需要对《裁判文书释法说理指导意见》第13条的规定进行修改，规定除依据法律法规、司法解释的规定外，法官还应当(而非“可以”)引述指导性案例作为论据进行裁判说理，使相关规定与《关于案例指导工作的规定》中对指导性案例效力的表述及其实施细则中对指导性案例“应当参照”效力的表述保持一致。
(三)加强案例指导制度与类案检索制度和法律适用分歧解决机制的衔接
为了实现统一法律适用以及“同案同判”的目的，还需要将指导性案例的适用与近年来司法体制改革活动中新提出的“类案与关联案件检索机制”及“法律适用分歧解决机制”进行衔接。根据2020年最高人民法院出台的《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》，“类案”中首要的案件类型就是指导性案例。法官如果在审判过程中发现与待决案件可能具有相似性的指导性案例，或是遇到当事人、代理律师、检察官提出应当参照适用指导性案例的情况，无论最终是否参照适用，都应当制作类案检索报告，并明确记载检索的范围、对象、分析过程、参照结论。特别是对于那些最终决定不参照适用指导性案例的案件，应当在合议庭评议或者专业法官会议讨论时给出“更强的论证理由”。为了使案例适用与类案检索能够接受监督，类案检索报告还应当在一定程度上对社会公开，对于那些涉及国家机密、商业秘密、个人隐私等不宜公开的检索报告，则应当在做好相关保密工作的同时允许案件当事人或其代理律师申请查阅。
此外，根据2019年最高人民法院出台的《关于建立法律适用分歧解决机制的实施办法》，对于最高人民法院审判委员会(以下简称“审委会”)作出的关于法律适用分歧的决定，最高人民法院各业务部门、地方各级人民法院、各专门人民法院在审判执行工作中“应当参照执行”。可见，最高人民法院审委会作出的关于法律适用分歧的决定具有与指导性案例相同等级的“应当参照”效力。这就意味着在法律适用分歧解决之后，最高人民法院完全可以将与这些决定相关的案件及其裁判文书编纂为指导性案例，从而实现法律适用分歧解决与案例指导在程序上的前后衔接，在形式上的相互结合以及在内容上的相互统一，同时也为指导性案例的生成创造一条新的路径。
三、中期目标:夯实指导性案例的共识基础
强化指导性案例的权威的确能够稳定案例指导制度，但仅依靠外部力量的支持并不足以真正地实现案例指导实践的繁荣。在司法实践中，一种法律渊源或一条具体的裁判规则是否能够被频繁且普遍的适用，不仅取决于其本身的权威性，而且还取决于其能否较好地满足现实需求。如果指导性案例的权威缺乏共识基础，那么其应然层面的拘束力就无法完全转化为实然意义上的拘束力，更不可能产生良好的实践效果。为了能够让指导性案例在实践中产生良好的效果并促进这一制度的持续良性发展，需要借助市场调节机制培育法律人自发参照适用指导性案例的共识基础。如果将指导性案例视为一种司法产品，那么就需要从“生产供给”“使用”“淘汰退出”等多个环节来改革现有制度，以激发和释放指导性案例的内生力量。这不仅需要对现有的指导性案例生成模式进行优化，而且还需要和类案检索制度、法律适用分歧解决机制相互配合，并建立起多方主体参与案例评估与淘汰机制。
(一)增强指导性案例的裁判供给能力
指导性案例的生成过程本质上是对现有判例的加工过程，即以现有案例为资源(生产原材料)，以指导性案例为产品。我国法院每年受理、审结的案件以千万计算，近年来通过互联网等现代信息渠道被公开的裁判文书也达到数千万件之多。有如此庞大的判例资源，却没有形成规模化、体系化的指导性案例，除了人力、物力和时间等因素外，主要原因在于对现行案例资源的配置不合理、利用不充分，导致众多优质案例资源被闲置。正如有研究者指出的那样，指导性案例在生产过程中可能面临对案件的简化加工，从而导致出现其中的重要信息被扭曲甚至缺失、地方法院出于利益考虑瞒报部分有价值的案例、案例遴选周期过长导致案例时效性丧失等问题。同时，现有的案例遴选机制也存在参与主体过于单调的症结，这不利于增强律师、法学学者以及社会公众参与指导性案例遴选过程的积极性与获得感。
我国拥有的案例资源相当可观，丰富的案例样本基数意味着有更大的概率从中寻求和提炼出优秀的指导性案例。因此，为了提高指导性案例的供给能力，最高人民法院和其它各级人民法院应当进一步扩大指导性案例的遴选范围，并且可以建立典型、重大、疑难案件强制报送制度，以提高发现潜在指导性案例的概率。当然，扩大指导性案例的遴选范围必然会导致工作量的增加，这种情况下仅依靠法院和法官参与到指导性案例的生成过程中就会显得力不从心，这就需要改革现有的遴选机制来提高指导性案例的生产效率。在司法机关内部，可以鼓励各级法院及其工作人员撰写、报送指导性案例，对于那些积极编写与报送指导性案例的司法工作人员，应当给予一定的物质与精神奖励，从而调动其参与积极性。在法律职业共同体以及更加广泛的社会层面，可以通过设置相应的激励制度，引导社会多元主体特别是律师、学者等法律职业共同体成员参与到指导性案例的生产过程中，并且赋予不同的主体一定分量的话语权。如此一来，不仅可以通过分担司法机关在报送指导性案例方面的工作量以提升工作效率，而且也可以增强不同主体的参与感与获得感，起到通过报送、遴选指导性案例来凝聚共识的作用，为日后相关案例的参照适用奠定更为广泛的现实基础。
在质量方面，指导性案例的编纂在案件事实、裁判要点、裁判理由的编辑方面均有待提高。首先，要精简基本案情中的事实陈述，剔除那些和法律适用关联不大的部分，从而减轻法官在参照适用指导性案例时研读案例的工作量。可以借鉴裁判要点的提炼方式，明确指导性案例的“案情要点”。为了防止精简事实陈述带来的“过度剪裁”问题，可以在编纂指导性案例时附上原始裁判文书或原始裁判文书的编号，以便法官与律师、当事人等检索原始裁判文书并进行分析研究。其次，裁判要点中归纳的规则要尽量避免与制定法及其司法解释“同质化”，要尽量定位于对制定法和抽象性司法解释条文的补充、细化或扩展，减少单纯重复或宣示行为。指导性案例生成的裁判规则之类型与层次，还要结合遴选指导性案例的目的、案件所属的主要法律部门、具体的案件类型、关键的要件事实等因素予以细化。最后，还可以通过强化与充实指导性案例的裁判理由来凸显其裁判方法示范与指引功能，以实现指导性案例从“提供裁判规则”到“提供裁判规则与裁判方法”的功能拓展与升级。对于那些原始裁判文书理由部分论证不够充分的指导性案例，最高人民法院可以在对原始案件及其卷宗等资料进行充分调研的情况下，对其论证说理进行一定程度的改编。若要凸显指导性案例的裁判方法示范与指引功能，就要尽可能以明示的方式突出指导性案例对法律发现、法律解释、法律推理、法律论证、漏洞填补、利益衡量等法律方法的运用过程与方式，要在裁判理由论证中融贯运用各类形式理由与实质理由。
(二)借助智慧司法科技手段提高案例使用效率
人工智能、大数据等现代智慧科技手段的发展，不仅使得最高人民法院从海量的案例数据库中抓取更多优质案例成为了可能，而且也使得指导性案例检索、相似性比对与司法适用的准确度与效率的提高具备了可能性。近年来，我国投入应用的不少人工智能法律系统可以通过建立法律语义分析框架与法律逻辑框架初步实现类案智能匹配与推送等功能，这些功能将在一定程度上提升法官从指导性案例中发现裁判规则以及参照指导性案例进行“同案同判”的效率。同时，这些人工智能法律系统大多具备智能语音识别、电子卷宗制作、格式化法律文书自动生成、法律文书送达辅助等功能。这些功能虽然并不能代替人类法官直接实现对指导性案例的参照适用，但其可以通过节省办案时间、降低因繁忙或疲劳产生的司法工作中的低级失误实现对有限司法资源的配置优化，这些技术红利如果能与正在推行的法官员额制改革有效结合，则能够间接为指导性案例的适用创造便利。
若要更好地实现“以科技驱动案例适用”，尚需在“案例数据”与“案例适用算法”两方面加以完善并实现技术与司法的深度融合。在数据方面，如果单看指导性案例本身，其所能包含的案件事实与裁判规则信息量的确不大。但是，案例适用毕竟是一项系统性与动态性工程，一个案例在被参照适用时，其所关联的信息量非常丰富。由于案例的适用不像法律、司法解释的适用那样直观，因而，其对相关数据内容的完备性、准确性的要求更高。此外，尽管我国的“裁判文书上网”已经推行了数年之久，但相关数据在公开力度方面依然不能与法律、司法解释相比，尚有大量可能具备研习或参照价值的裁判文书处于未公开状态。因此，加强案例适用的数据建设，应当以指导性案例的适用为主轴，强化相关数据的完备性以及不同数据类型之间的关联性，并进一步加大相关数据信息的公开力度。在算法方面，现有类案检索与推送系统还比较初级，其信息标注、语义分析等方面的功能还比较简单。同时，现有的法律智能系统的逻辑模型依然是以制定法适用为导向的，其对于案例参照适用中可能涉及的类比推理论证、可废止性、实质权衡、竞争性理由之间的博弈等问题的研究与应用仍存在不足。考虑到案例适用在方法与技术层面的复杂性，法律界应当进一步加强关于案例适用的方法论研究，探索与构建简约的案例适用与论证模型。在此基础之上，科技界则可以将这些论证模型进行算法化处理，使其能够投入到法律智能系统的实践应用中。事实上，西方已有不少研究者将人工智能技术融入法律论证、法律修辞、证据认定等领域，这对我国相关领域的研究具有重要的启发意义。考虑到智能技术具有较高的专业门槛，为了防止算法的“黑箱效应”与“算法歧视”造成司法不公，算法程序规则应当保持公开与开发，并且不能僭越人类法官在司法中的决定性地位。
(三)建立多元主体参与的案例评估与淘汰机制
指导性案例若要永葆其质量与活力，还需要在未来建立相应的评估与退出机制，以对那些效果不佳或已经过时的案例进行及时的清理淘汰。最高人民法院发布的《人民法院第五个五年改革纲要(2019—2023)》明确提出了“完善案例指导制度，健全案例报送、筛选、发布、评估和应用机制”的要求，其中“评估”是目前理论界与实务界关注有所不足的一个问题，因而值得被探讨。只有建立相对完善的评估机制，才能对指导性案例的裁判规则供给效果与能力产生及时与准确的反馈，从而督促案例编纂方式的改进与内容质量的提高。相关机制在具体设计时，可以借鉴当前法治评估与司法评估的总体思路，并结合案例指导实践的自身特色进行规划与设计。严格来说，案例评估又可以分为“发布前评估”与“发布后评估”。考虑到案例的发布前评估可以嵌入到案例的报送、遴选、讨论、编纂等程序中进行，因而，此处重点讨论案例发布后评估的相关问题。案例发布后的评估机制的建立需要明确“评估主体”“评估标准”“评估程序”“评估技术”四个主要方面的问题。在评估主体方面，考虑到指导性案例的适用主体是法律职业者，因而，评估主体应当以法律职业者(法官、检察官、律师)及其单位组织(法院、检察院、律师协会)为主。同时，由于司法是一项需要兼顾职业性与平民性的活动，为了让社会公众更好地理解指导性案例的行为引导与普法教育意义，可以将不特定的社会公众主体作为评估的辅助参与者。在评估标准方面，应当着重从案例被参照时的易用性、案例对于解决相关领域法律问题的实际效果、法律被适用频次、案例被适用的案件类型范围等角度建立若干评估项目与指标加以评价。在评估程序方面，可以考虑由最高人民法院牵头，各省(自治区、直辖市)高级人民法院负责，并联合具备调研能力的高校或科研机构，在全国范围内每年度进行一次评估，并将最终形成的评估报告向社会公开。在评估技术方面，可以充分运用近年来兴起的互联网传媒平台，促进评估的信息渠道多元化与便利化，鼓励更多的主体参与到这一过程中。同时，还要充分运用人工智能、互联网大数据等现代科技手段与科学的统计学模型，以确保评估信息样本的广泛性、代表性与准确性。
评估本身是手段而非目的，建立指导性案例评估机制的目的在于提高与保持案例的质量与活力，对于那些评估效果良好的优质案例，应当加大对其在实践中的应用与理论层面的研究，以使其能够被深入挖掘并充分释放司法价值。对于那些经评估被认定为质量不佳的案例，在后续的案例编纂中要引以为鉴，同时还要考虑建立与案例评估机制互相配合与衔接的案例退出机制。指导性案例的退出事由可以从形式与实质两个层面进行判断。形式判断的标准是，指导性案例存在《关于案例指导工作的规定实施细则》第12条规定的情形，即指导性案例“与新的法律、行政法规或者司法解释相冲突”或“为新的指导性案例所取代”。实质判断的标准是，指导性案例在发布后经过长期评估被认定为效果不佳，因而不宜再作为裁判理由。对于存在以上两种情况的指导性案例，应当及时清理与废止并进行公示。
四、长期目标:向中国特色的实质性判例制度转型
近年来，越来越多的研究者开始呼吁案例指导制度在未来应当逐步转型为“实质性判例制度”。在法理学界，有学者论述了案例指导制度向司法判例制度转型的必要性与正当性，并提出了相关制度的构建方案。在民法学界，有学者主张，应当通过建立实质性判例制度以避免指导性案例沦为司法解释的附庸。在刑事法学界，有学者指出，应当将判例制度的构建与刑事审级制度的改革相互配合，以构建一种更加合理的司法解释体制。以上观点的核心在于:应当将司法机关的生效判决(而不仅是最高人民法院的指导性案例)视为一种天然的以及司法意义上的法律渊源对待，如无例外情形，各级人民法院应当参照适用最高人民法院的生效判决，下级人民法院应当参照适用上级人民法院的生效判决，人民法院应当参照适用自己在先作出的生效判决。
从短期与中期来看，通过分阶段合理运用权力(权威因素)和市场(共识因素)手段，的确能够在短期与中期稳定发展案例指导制度，但如果放眼未来，这种程度的改良依然很难满足我国司法实践的长远需求。从制度演化的角度来看，一种制度的系统结构在自我调节的同时，也会释放出自我瓦解的力量。例如，如果按照本文所设计的短期与中期方案改革案例指导制度，在稳定和发展案例指导制度的同时也会产生以下现象:随着指导性案例裁判供给能力的增强，人们对案例的需求和依赖程度会不断提高，当这些需求超过了案例指导制度能够供给的极限后，现有制度就会难以回应这些持续增长的案例需求。也就是说，当案例指导制度渐近改良到一定程度时，其必然会遭遇“瓶颈期”，届时建立实质性且具有中国特色的判例制度将成为案例指导制度的终极转型方案。事实上，根据《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》的相关规定，“类案”的范围和类型已经不再局限于指导性案例。上述规定如果能够落实并能与其它司法体制改革的内容相互配合、共同推进，在未来建立实质性的判例制度将具有很大的可行性。
(一)明确判例在司法意义上的法律渊源地位
判例制度并不等于“英美普通法判例制度”，将判例作为法律渊源也不等于“将判例作为法律”或“将判例作为主要法律渊源”。放眼全球，判例制度是一种在当代各个主要国家均被确立起来的司法制度，而并非英美普通法的专利。“判例制度”强调的是将判例作为有拘束力的法律渊源对待，并且尽可能使之以制度化的形式融入司法实践。而“判例法”则强调将判例作为一国的主要法律渊源形式，判例在多数情况下具有与制定法相同或相似的效力地位。德国、日本等大陆法系国家均是以制定法为主要法律渊源，但也都具有相当成熟的判例制度，这不仅没有影响制定法或法典在这些国家的主导地位，而且还形成了制定法与判例相辅相成、互相促进的良性格局。
判例规则本质上是一种基于事实类型的“个案规范”或“类案规范”，不像抽象司法解释或法律那样具有普遍性的拘束力，因而，其可以规避有关“司法机关创制普遍拘束力规范”的责难。这也意味着，那些认为建立判例制度就等于“司法权僭越立法权”或“破坏我国宪法和法律所确立的基本法律制度”的观点是难以成立的。一旦判例整体上被作为法律渊源对待，就能一劳永逸地解决指导性案例效力不明确的问题，上级法院的先例对于下级法院而言，具有当然的规范拘束力，法院对于自己过往裁判形成的先例也会更加重视。判例制度不仅有助于实现上级法院通过个案裁判而非行政手段来监督下级法院审判业务的目标，而且也可以反过来督促上级法院通过提升自身水平以力求判决经得住实践检验，最终有助于最高人民法院对各级人民法院监督权的行使和上级人民法院对下级人民法院监督权的行使。
考虑到我国的基本法律制度与法律传统，判例的地位依然要低于《中华人民共和国立法法》中规定的各种制定法的地位。如果未来我国要继续保留抽象司法解释制度，为了维持司法解释普遍和抽象意义上的拘束力，作为个案裁判规则载体的判例在效力上也不宜高于抽象司法解释。如果最高人民法院自己的生效判决与抽象司法解释存在抵触，最高人民法院需要及时进行解释说明。建立实质性的判例制度还将使得判例的数量与类型在短时间内激增，因而需要对不同类型的判例的效力与效果进行区分，使判例制度成为一个内容丰富、层次清晰的规则体系。由于法律渊源总体上是一种权威理由，因而对判例效力层次的区分，要首先考虑不同类型判例的权威强度。首先，指导性案例、公报案例以及其它由最高人民法院经过特别程序确认的典型案例，可以被视为各级法院与最高人民法院集体智慧的结晶，因而应当具有最高程度的拘束力。根据遴选程序的严格程度不同，指导性案例的地位优于公报案例，公报案例的地位优于其它由最高人民法院发布的典型案例。其次，由最高人民法院自身判决形成的判例具有仅次于指导性案例及其它由最高人民法院经特定程序发布的案例的效力，其在全国范围内具有拘束力，各级法院在审理相似案件时均应当参照适用。再次，各省(直辖市、自治区)级、地级市人民法院的判例在各自的辖区内具有拘束力，除涉及地方性法规(自治条例、单行条例)或地方性习惯适用的案件，各级法院的判例对于其它行政区划的下级法院也应当具有拘束力，各专门法院的判例一般不宜超过其所管辖的专业领域。最后，除非有充分的法律或事实上的理由，各级法院应当参照自己在先作出的生效判决。
权威或权力因素的作用在于对数量庞杂的判例进行大致的区分，以协调具有不同权威来源的判例之间的效力关系，但这并不能完全解决同一层级的判例效力问题，更不能解决判例的实际效力或实际效果问题。为此，还需要借助基于司法市场调节的共识因素，对判例的实际效力进行动态分级与调整。具体而言，以下几种类型的案件更有可能产生优于同一权威层级中其它判例的事实效力:(1)法律适用存在复杂或疑难问题的判例;(2)社会影响力和影响范围较大的判例;(3)与本院或者上级法院的相似判例发生冲突且被妥当处理的判例，如对先例进行了妥当的改进和修正;(4)在成为先例后被多次适用并产生良好效果的判例，特别是那些长期得到法官、律师、社会公众积极评价的判例。总之，需要在对判例的共识与判例的权威之间建立一种动态的反馈与互动机制。那些经过实践检验而被证明实际效果良好的判例将取得良好的口碑，可以被最高人民法院确认后获得更加普遍的拘束力，从而在更广阔的范围内发挥其效用。相反，那些效果不好的判例不仅在实践中会因长期“遭受冷落”而失去事实上的拘束力，而且也有可能被司法机关清理并最终失去权威地位。
(二)重视判例汇编及其与法律评注的配合
德国、法国、日本等大陆法系国家的判例汇编具有一个共同的显著特点，那就是其往往与法律评注(或称“法典评注”)存在密切的配合与互动关系。德国等大陆法系国家的法律评注的综合性极强，地位极其重要，其以法律教义学为主要工具、以法律文本为对象进行逐条评注，并配有相关的判例与相关学说。由于法律评注是以解决司法实务中的问题为导向的，因而，“以案释法”的判例相比于较为抽象的学说具有更鲜明的优势，故判例在法律评注中发挥着举足轻重的作用，德国联邦最高法院甚至在实践中确立了一项原则，即“为避免疏漏，律师应当通过法律评注等文献充分了解相关判例”。在法国，尽管学者们对于判例性质与地位的认识存在分歧，但19世纪至20世纪以来，判例在实务中的作用越发重要，其在法律评注中的地位也越发突出，判例评注与法典评注相辅相成，且前者因直观、实用而在法国的法学与法律教育中居于核心地位。在日本也有“判例评论”，学者们以判例为对象创作的法律评论，其一般包括判决意义、判例地位、下级法院判例的动向、相关学说、判例要旨的评价及其适用范围以及遗留问题等组成部分。总之，大陆法系国家的判例评注与法律评注、法典评注相互配合，它们共同构成了一国主要的法律规范体系，并对法学研究与法律实务产生了显著的影响。
因此，我国若要在未来建立实质性判例制度，就首先要重视判例的汇编与评注工作。正如王泽鉴教授指出的那样，系统的判例汇编是法典评注的必要条件之一。在我国进入“后法典时代”的背景下，判例评注要融入法律评注、法典评注的工程中被统筹安排，以实现制定法与判例规则的协调与互补。其次，判例汇编本身也可以作为一种确定与调节判例效力的手段。对于那些效果好的判例，要及时通过汇编以确认其效力;对于那些效果不佳的判例，则可以将其剔除或通过评注限制其适用范围。再次，判例汇编与法律评注是一项浩大的工程，不能仅依靠立法机关或司法机关来实现。为了分摊工作负担，同时也是为了以判例汇编凝聚各方共识，需要重视多元主体的参与，要广泛借助律师、学者、各类学术研究机构以及民间文献出版机构的物质与智力资源。最后，判例汇编与法律评注的技术要与时俱进。这里的“技术”不仅指法律教义学意义上的方法与手段，而且包括近年来飞速发展的计算机互联网、人工智能、大数据等智慧科技手段。可以预见的是，通过法律技术与科学技术的综合运用，判例汇编的效率与效果将得到显著的提高。
(三)继续探索判例适用理论与技术
案例指导制度向实质性判例制度的转型旨在为判例在司法实践中更好地发挥作用创造外部条件和制度保障，但其最后能否实际产生良好的效果，还取决于其能否在个案裁判中被妥当适用。同时，判例适用本身也是对判例制度的一种信息反馈，只有通过不断的适用，才能发现判例以及判例制度本身存在的问题，才有助于判例制度在未来的构建与完善。
首先，要继续加强对判例适用的基础理论研究和经验技艺的总结。在实质性的判例制度建立后，我国的判例数量与类型将在短时间内激增，由此就会带来如下几个方面的问题:其一，判例与法律、习惯、政策、法理学说等其它类型法律渊源在司法适用中的相互关系问题。其二，不同层级的法院生成的判例、同一法院不同法官或不同时期生成的判例、不同法律领域的判例在适用中的差异性问题。其三，各种不同类型的判例如何形成一个规范体系，以及判例如何与其它法律渊源形成一个完备的裁判规范体系。例如，如何在裁判中区分并适用多个判例来判定同一法律问题，如何将法律解释与判例解释相结合，如何在司法中协调不同判例间的冲突或紧张关系等。其四，与现在指导性案例面临的技术难题类似，判例与判例之间的相似性判断与区分、判例规则的识别与解释适用、判例的背离等传统意义上的判例适用技术问题，将是值得被长期关注的问题。
其次，判例适用理论与技术应当被融入我国的各个阶段的法学教育、法律职业资格考试以及法律职业培训中。尽管我国多年前就开始在法学专业教育和法律职业资格考试中大力倡导案例教学、法律诊所等教学或考察方式，但我国法律人对制定法思维模式存在较为严重的路径依赖，这显然不利于判例技术的传播与推广作用。在西方，虽然以英美为代表的普通法系与德国、日本为代表的大陆法系的法学教育侧重各有不同，前者重视对学生律师思维的培育，后者则引导学生尽可能以类似法官的居中裁判思维进行思考，但他们都非常重视对学生判例思维的培养。培育学生运用判例的能力需要从两个方面展开:其一为“知识”层面，主要包括司法判例的基本原理、判例与待决案件相似性的判断方法、确定判例规则的方法、判例规则与制定法规则的体系化适用方法等。其二为“技术”层面，虽然法学教育中的判例思维训练并不能取代日后实践经验的积累，但其至少应当尽可能地模拟判例适用时可能遇到的各种情况，尤其要关注实践中法官、律师、检察官等不同法律职业者是如何运用判例主张己方理由并进行论辩的。此外，还应当增加现有法律职业资格考试中的案例类题目的比重，并对考察形式与内容进行进一步改革，以使得相关考核能够尽可能贴近司法实践。
最后，要注重现代智慧科技手段在判例参照实践中的运用，推动判例适用的法律技术与科学技术的深度融合。随着实质性判例数量与类型的增加，引入智慧科技手段分担判例适用中的人工工作将有助于提升判例制度的运行效率与精度。要重视判例数据化建设，在保障判例电子数据标准化、完整性、准确性的同时，尽可能准确收录各类判例并将其以统一文本形式公开。在判例的适用方面，目前各地司法机关投入运行的类案检索与智能推送系统还不够成熟，算法还有待优化与改进，特别是在判例信息的标注、判例要件事实的对比、判例规则的识别等方面，现有的算法还比较原始和机械。在这方面，美国人工智能法律系统则发展得更加迅速和成熟，这主要是因为普通法系国家对判例高度重视，有不少人工智能法律系统都以判例检索、区分、适用以及基于判例的法律论辩为核心功能。如果案例指导制度向实质性判例制度的转型比较顺利，势必会逐渐生成较为成熟的判例适用规则，相关实践例证也会不断涌现。届时，科技界就具备了分析并运用这些素材的可能性，从而为打造更加符合司法实践需求的判例适用智能辅助系统奠定基础。
结语
法治要求法律必须具备可预测性，只有如此，人们才能更好地计划和安排自己的行为。这就要求制定法及司法判决都必须具备安定性，而不能朝令夕改，使人们无所适从。立法者的理性和智慧是有限的，而社会发展和事实情况的变化又是近似无限的，这意味着立法者在创制法律的时候不可能完全预测到这些变化。加之制定法本身具有抽象性、普遍性、一般性的特点，其与事实之间的紧张关系容易造成法律适用的困境。判例制度的出现不仅创制了一种缓和制定法的相对安定性与社会事实的变化性之间紧张关系的解决方案，而且也成为一种试图平衡与兼顾法律决定的可预测性与个案裁判合目的性的伟大尝试。可以说，判例不仅是一种现象、一种工具、一种制度，而且也是司法文明与智慧的重要载体，人类司法与法治(法制)的历史几乎就是一部判例制度的发展史。通过对判例制度历史与现实的考察，我们可以一窥权威和共识因素的相互交织及共同作用。我们不宜把判例制度视为破坏我国法律制度的猛兽，而应秉承解放思想、实事求是的精神，通过剖析权威与共识在案例指导制度形成、发展与转型中的作用机理，更好地回应“指导性案例向何处去”这一重要现实问题。
作者：孙跃
单位：山东工商学院法学院
期刊：《法制与社会发展》2020年第6期
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