摘要：量刑协商是认罪认罚从宽制度的关键所在。缺乏规范性的量刑协商不利于认罪认罚从宽制度的发展，并有损司法公正。案例指导制度能够在一定程度上弥补成文法的不足，契合了规范量刑的需要，有利于促进量刑协商结果的公正性。建立量刑案例指导制度，是一个系统工程，可以从案例的选取、编撰、发布和运用四个环节展开，发挥指导案例的指导作用。
关键词：案例指导；量刑协商；认罪认罚
我国刑事诉讼法确立了认罪认罚从宽制度。对于认罪认罚案件，控辩双方可以进行量刑协商，检察机关根据量刑协商的结果向法院提出的量刑建议，法院一般应当采纳。控辩双方的量刑协商对案件处理结果影响重大，需要予以规范，以保障量刑的公正性。案例指导制度契合了规范量刑的需要，有助于实现量刑公正，推动认罪认罚从宽制度的健康发展。但是当前案例指导制度主要关注于法律适用问题，在量刑领域发挥作用有限。本文关注案例指导制度发挥作用的新领域，从量刑协商制度的程序地位出发，分析建立量刑案例指导制度的必要性，并提出具体的制度方案，抛砖引玉，以期有利于该问题的进一步研究。
一、量刑协商的程序地位
(一)量刑协商的运行
我国刑事诉讼法并未明确规定“量刑协商”，但学理上一般认为存在事实上的量刑协商制度，而且认为控辩协商是“认罪认罚从宽诉讼程序的本质内核”。2018年10月修订的《刑事诉讼法》在前期速裁程序和认罪认罚从宽制度试点工作的基础上，规定检察机关办理犯罪嫌疑人认罪认罚案件，在审查起诉阶段应当听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师关于从轻、减轻或者免除处罚等从宽处罚的建议，并记录在案。犯罪嫌疑人自愿认罪，同意量刑建议和程序适用的，应当在辩护人在场的情况下签署认罪认罚具结书。虽然这一规定的内容，包括了控辩双方的协商过程，但法律条文的表述上并未明示。有观点认为立法上回避使用“协商”一词是为了避免社会对认罪认罚从宽制度产生误解。也有研究者从实际出发，认为在检察机关审查起诉过程中，控辩双方围绕着量刑的种类和量刑的幅度进行协商，检察官对自愿认罪的被告人可以承诺给予一定幅度的量刑减让，可以将其称为“量刑协商制度”。
不同于美国的辩诉交易制度，在认罪认罚从宽制度中，协商的范围具有严格的限制。关于事实认定、罪名适用等问题采用严格的法定主义，没有协商的余地，仅仅是在量刑方面，犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师可以提出意见，检察机关应当听取并可以适当调整量刑建议，从而决定从宽的幅度。在刑事诉讼法实施一年以后，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部发布的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》(以下简称《认罪认罚指导意见》)指出，“人民检察院提出量刑建议前，应当充分听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师的意见，尽量协商一致。”在此使用了“协商”一词，突出了犯罪嫌疑人一方的诉讼主体地位，符合认罪认罚从宽制度“恢复性司法”“参与型司法”的特征。
(二)量刑建议的效力
在控辩双方针对量刑问题达成一致意见的基础上，根据《刑事诉讼法》第176条的规定，人民检察院可以在起诉书中就主刑、附加刑、刑罚执行方式等提出量刑建议。对于量刑建议，《认罪认罚指导意见》确定了“确定刑为主，幅度刑为辅”的原则:“办理认罪认罚案件，人民检察院一般应当提出确定刑量刑建议。对新类型、不常见犯罪案件，量刑情节复杂的重罪案件等，也可以提出幅度刑量刑建议。”而按照《刑事诉讼法》第201条的规定，人民法院对于认罪认罚案件中检察机关提出的量刑建议，一般应当采纳，只有存在例外情形或者量刑建议明显不当的，才可以不采纳。按照《认罪认罚指导意见》的规定，人民法院认为量刑建议明显不当的，应当告知人民检察院，人民检察院可以调整。
鉴于上述规定，人民检察院在控辩双方协商一致基础上提出的量刑建议，对于人民法院具有相对的拘束力，“采纳量刑建议体现了裁判方在合法范围内对‘诉讼合意’的尊重和认可。”由于刑事诉讼法和相关规范性文件规定了人民法院不采纳量刑建议的严格条件和程序，使得量刑建议在多数情况下会成为最终的裁判结果，在认罪认罚从宽制度试点地区量刑建议的采纳率达到92.1%，也充分地说明了这一点。而量刑建议又是控辩双方量刑协商的结果，所以，量刑协商对于案件最终量刑结果的公正性就具有了重要的意义。
二、以案例指导制度规范量刑协商的必要性
在普通法系，判例在规范量刑中起到了重要作用，对刑事案件的量刑可以援引以往判例作为依据，甚至不局限于本地区的判例，比如在香港特别行政区，可以援引英国、澳大利亚等其他普通法系国家的判例裁量刑罚。香港《检控守则》规定，“检控人员须协助法庭，向法庭指出所涉罪行在量刑方面的有关法律和相关案例。”辩护律师同样有义务向法庭提供相关案例。判例法制度在量刑时重视在先判例的做法，值得我们借鉴。在认罪认罚从宽制度中，控辩双方的量刑协商成为核心环节。如果双方协商的量刑结果不当，或者同类案件之间差距过大，必将影响司法公正。要提高量刑协商结果的准确性、公正性，有必要建立量刑案例指导制度。
(一)量刑协商需要有量刑参照标准
要排除控辩双方量刑协商的随意性，尤其是防范控方在协商中对犯罪嫌疑人的诱导性，就需要一套相对统一的量刑标准作为准绳，这样双方才可以参照标准形成预期的量刑结果。有了参照标准，双方的协商就能不至于过分偏离公正，犯罪嫌疑人才能对过高的量刑建议说不，检察机关才能不至于为了达成协议而提出过轻的量刑建议。确定量刑标准，除了刑法的原则规定之外，比较行之有效的就是制定量刑规范指引和加强案例指导。
我国的认罪认罚从宽制度是“依法从宽”，要受到实体法和程序法的制约。而刑法中关于量刑的规定基本上都具有较大的裁量空间。裁量空间过大，会使得公诉机关所提的量刑建议即使不当，也仍然在法定幅度之内，符合法律的刚性规定。这样，犯罪嫌疑人在量刑协商过程中很难有效地提出反对意见，法院即使认为量刑不当，也很难有一个量化的标准予以反驳，只好勉强接受。这就需要一套相对客观化、可操作性的量刑标准，而我国长期积累的量刑规范化改革经验对此能发挥一定作用。
在最高人民法院量刑指导意见的基础上，进一步制定针对认罪认罚案件的量刑规范化指引，将量刑标准进一步地细化，使得公正量刑结果可预测可验证，增强了量刑协商的公开性和透明度。但是这一规范化指引的制定是一个系统的工程，具有一定的难度，需要有一个积累的过程，而且这种规范性文件仍然难以摆脱成文法自身的一些缺陷，比如不够灵活，理解上容易发生分歧，对具体案件的针对性不强等，而案例指导制度恰恰能够弥补这样的不足。
(二)案例指导制度能够适应规范量刑的需要
相比较于定罪问题，量刑更难以通过法律规范来予以规定。因为，定罪作为法律适用问题，容易形成相对统一的标准，根据案件事实这一小前提是否符合法律规范这一大前提，就能确定是否定罪、如何定罪的问题。而量刑需要考虑的个案自身因素更多，而且往往一个行为人都会涉及多个量刑情节。在量刑时，需要考虑到多种因素的平衡，包括罪与刑的平衡，诉讼各方利益的平衡，刑罚惩罚功能与教育功能、抚慰功能的平衡，一般预防功能与特殊预防功能的平衡，类案之间的平衡等等。这些问题，很难通过法律规范予以明确。因为，量刑所要求的定量化与决定量刑诸因素的非定量性之间的矛盾使得量刑规范化仍然是一个难以破解的难题，而量刑刑事判例制度则是实现同案同判的有效途径之一。通过判例的类比作用建立一个刑罚裁量标准是当前相对可行的办法。
通过具有指导作用的案例的筛选和编撰，发挥案例的示范、指导作用，能够适应办案人员的需要，相比较于原则性的法律规范，能够收到更好的效果。案例能够进一步明确量刑的原则和具体的量刑步骤以及各个量刑情节如何把握，而通过发布典型性的指导案例，能够直观地反应量刑方法，办案人员可以更为直观地参照。“案例是由法院的生效裁判累积而成的司法资源，对于完善立法、发展理论和指导司法具有重要价值。”认罪认罚从宽诉讼制度改革在量刑方面给司法机关带来了巨大的挑战，利用好优秀的典型的案例，正是司法机关对诉讼制度改革的积极应对，也符合周强院长提出的“要把案例指导工作置于坚持和完善中国特色社会主义司法制度的战略高度来谋划”的要求。
(三)案例指导制度能够弥补控辩双方量刑经验的不足
如前文所述，量刑是一个非常复杂的工作，审判人员经过多年的实践形成了一定的量刑经验。而检察人员长期以来更关注案件的事实和定性，对量刑关注不多，因为在以往的诉讼中，检察机关仅仅需要提出概括性的从宽从严处罚的意见，而不需要明确的量刑结果。当前的认罪认罚从宽制度，使得检察人员在案件的量刑中起到了重要作用。要在短期内提升量刑协商的能力，提高量刑建议的准确性，学习研究指导案例是一个有效的途径。犯罪嫌疑人对于量刑更是知之甚少，即使案发后去学习法律知识，也很难掌握量刑的
标准。被羁押的犯罪嫌疑人更是如此，对自己刑期的预判更多来源于其他被羁押人员的“言传身教”。由于对自己的行为所对应的刑期缺乏预判，犯罪嫌疑人与检察人员量刑协商时也就难以提出甚至不敢提出不同意见。指导案例相对来说通俗易懂、直观形象，更符合缺乏法律基础的人学习需要。推行案例指导制度，将案例向社会公开，有利于社会公众把自己所涉及的案件与先例进行对照，对案件的处理过程和诉讼结果，产生合理的预期，这种预期无疑是促成刑罚裁量统一性和均衡性的润化剂。正如周强院长所说，“以案例这种群众喜闻乐见的方式推动实现法律统一适用，可极大增强群众对司法的信任和支持，促进提升司法公信力。”
(四)案例指导制度有利于统一分歧认识
在认罪认罚从宽制度中，对于案件事实、罪名认定往往没有争议，存在不同认识的主要在于量刑问题。人民法院需要对案件的裁判结果负责，即使是控辩双方经过协商达成一致的量刑意见，法院仍然需要把好最后一道关，确保案件的公正性，对检察机关的量刑建议不是“照单全收”。但法院不采纳量刑建议以有法定例外情形或者量刑建议明显不当为前提，如果对此理解不一致，就会形成掣肘。检察机关在起诉后频繁地调整量刑建议，法院在量刑建议之外量刑，二审法院改判一审法院的量刑，这些都会影响诉讼效率和司法公信力。曾经引起广泛关注的蔡某危险驾驶抗诉一案就是一例。检察机关在控辩双方协商基础上提出了拘役2个月15日的量刑建议，一审法院判处拘役3个月10日，检察机关抗诉后二审法院改判为拘役2个月15日。这就涉及到对检察院的量刑建议是否“明显不当”的理解问题。而这些问题适合于通过指导案例的方式予以明确。
三、量刑案例指导制度的构建
在认罪认罚从宽制度已经全面推行，《认罪认罚指导意见》已经实施的情况下，建立量刑方面的案例指导制度具有紧迫性，同时也需要科学构建。
(一)案例的选取
发布指导案例首先要确保案例本身的科学性，需要选取具有一定代表性的案例，而且要确实具有指导价值。由于量刑问题与个案具有密切的关系，所以指导案例的选取只能根据每个罪名分别选取，不同罪名的案例无法具有指导意义，比如强奸罪的案例对于盗窃罪没有指导价值。即使是同一罪名内，不同量刑幅度的案例也具有很大的差异，需要在各个量刑幅度内选取。所以，量刑指导案例的选取需要具体到各个罪名的各个量刑幅度，形成一个指导案例体系。这种指导案例体系的建立是一个动态的过程，无法短时间内完成，需要逐步地丰富和完善。具体的原则是，成熟一个发布一个，在没有合适案例的情况下，不要急于发布，一旦发布的案例就要能够得到公认。只有司法人员对指导案例具有内心认同，其才能主动参照适用。
(二)案例的编撰
选取的指导案例应当具有一定的实践价值，包含较为丰富的量刑情节，这样才具有指导意义。同时，发布的案例内容应当详细具体，让读者能够清晰地了解案情，具体应当包括以下内容:
一是案例名称。案例名称是对一个指导案例的概括，具有两个功能，其一是归纳功能，即对案例的主要内容作出提纲挈领的归纳，使读者看到标题就能知道案例指导的范围;其二是检索功能，使公众能够根据需要检索到相应的案例。为此，案例的名称要包括案由和量刑幅度的信息，表现为:“被告人姓名+罪名+量刑幅度”，如“×××盗窃数额巨大财物案”“×××故意伤害致人死亡案”等。
二是裁判要旨。通过对案件量刑问题的提炼，形成一套具有普遍适用性的规则。裁判要旨的提炼需要详略得当、粗细适中，过于原则就会失去指导案例的意义，而过于具体则难以具有普遍适用性。“司法判决不产生法律但会形成裁判规则，裁判规则是通过案例的裁判结论所确立的具有法律性质的规则，它是案例的‘灵魂所在’。”写好裁判要旨，对指导案例能够起到画龙点睛的作用，而且便于读者快速了解案例的主要内容。
三是案件事实和审理过程。对案情的交代要具体，能够反映案件的全貌，尤其是要展现出各种量刑情节，对诉讼过程的交代有助于把握案件的认罪认罚情况。对控辩协商的过程要客观地描述，通过指导案例来规范量刑协商的过程。按照我国的案例指导制度，指导案例是以案例形式而不是以规则形式出现的。案例指导规则只是作为案例的一部分依附于案例而存在。案例发挥作用，更多在于案件事实和经过本身，而不仅在于裁判规则，否则就等同于法律规范了。量刑问题尤其需要结合具体案情，而不是仅仅依靠裁判要旨就能把握的。
四是裁判理由和裁判结果。这些内容不仅限于量刑建议以及裁判文书中的说理，而是要进一步挖掘，尤其是把刑期形成的过程充分展示。这样，案例的指导范围就不仅限于完全相同的案件，司法人员在办案过程中可以根据量刑结果的形成过程，结合具体案情得出量刑结果。
五是案件评析。这是立足于本案又超越本案的深度解析，更进一步挖掘案件的指导价值，增强案件的普遍适用性。在这一部分，可以阐释对认罪认罚的一些理念性认识，引导办案人员正确理解认罪认罚从宽制度，从而在个案中准确量刑。
(三)案例的发布
在我国实行案例指导制度的机关不仅是人民法院，而且还有人民检察院和公安机关，这与其它国家和地区的案例或判例一般仅指法院的判例有很大区别。由于量刑协商由检察机关主导，量刑建议需要法院采纳，所以量刑指导案例适合于由人民检察院和人民法院联合发布。
指导案例可以有多个层级，不仅局限于最高司法机关。对于危害公共安全、侵犯人身权利、妨害社会管理秩序等与经济发展水平关联度较小的案由，可由最高司法机关发布，在全国范围内具有指导意义，但不排除由地方司法机关发布适合本地区的案例。对于侵犯市场经济秩序、财产权利等经济型犯罪，由于定罪量刑结果与犯罪金额关系密切，各地方经济发展水平不一致，应该以地方司法机关发布为主，最高司法机关可以发布原则性较强的案例，并主要从量刑情节的调节比例角度发挥指导作用。下级机关发布的案例不得与上级机关发布的案例相冲突。不论是哪一层级，都要经过相应的审判委员会、检察委员会集体研究，确立其效力。
发布指导案例应遵循民主性原则，可以先行征集、公示，征求意见，对于得到广泛认可的案件才正式发布。这样的过程，可以避免指导案例不科学，避免指导案例的量刑结果违背人们对量刑问题的基本认知。在征求意见过程中，搜集公众尤其是司法人员对案例的看法。如果不影响案例发布的，可以将搜集的合理意见融入到指导案例的编写内容之中，提升编写水平;对于社会不认可的案例，不予发布。同时，这种征集案例的过程，也有助于增强司法人员对量刑准确性的认识，注重对裁判文书的写作，从整体上提升案件办理质量。
案例发布以后在适用的过程中，随着法律的变化以及社会环境的变化。如果不再适合需求，不再具有指导价值的，应当予以废止。
(四)案例的运用
各级司法机关对于本级及上级发布的指导案例，要组织学习领会，并应当在办案过程中参照适用。对相关案件的量刑可以指导案例为基础，结合具体案件进行适当调整。公诉机关在审查起诉阶段要将指导案例向犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师提供，在对方学习后再进行量刑协商。在协商过程中，检察人员要向犯罪嫌疑人释明本案与指导案例的相同之处及不同之处，说明提出的量刑建议的理由。犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师也可以结合指导案例发表意见。人民法院在审判过程中，是否采纳检察机关的量刑建议，可以结合指导案例阐释理由。
运用指导案例，目光不能仅聚焦于其中的案例规则或者裁判要点，否则无异于把指导案例等同于司法解释等法律规范，无法发挥案例指导制度的内在价值，也不利于案例指导制度的发展。在一个指导案例中，案例规则固然重要，但是案例事实及相关裁判理由也很重要，必须兼顾。在案例运用方面，此立场应当牢固坚持。如果仅仅关注指导案例提炼的规则，对这项制度而言无异于釜底抽薪。对量刑指导案例更是如此。司法人员必须深入研究指导案例，在全面掌握案情的基础上运用指导案例。
作者：臧德胜
单位：北京市朝阳区人民法院
期刊：《法律适用》2020年第6期
（声明：本文纯属学术交流，拒绝任何其他应用目的。如有侵权请联系本基地，我们将及时予以处理。）
