检察案例指导制度：透视与建议
周光权
自2010年底发布第一批指导性案例至今，在两年半的时间里，最高人民检察院先后分三批发布了11个指导性案例。虽然从目前的情况看，最高人民检察院发布的刑事指导性案例的数量还非常有限，系统的刑事案例指导制度还远远没有真正形成，今后这项制度有何变化也很难准确预测。但结合目前最高人民检察院发布的这些刑事指导性案例进行分析，并对检察机关刑事案例指导制度的未来发展提出建议，具有积极意义。
一、最高人民检察院刑事指导性案例的主要类型
从总体上看，最高人民检察院发布的11个指导性案例的要旨，大概有一半在重申刑事政策、公共议题，另约有一半与过去的司法解释几乎完全重复。最高人民检察院《关于案例指导工作的规定》第二条规定，最高人民检察院通过选编检察机关办理的在认定事实、证据采信、适用法律和规范裁判权等方面具有普遍指导意义的案例，为检察机关依法办理案件提供指导和参考，促进法律的统一公正实施。根据这一规定，如果以“在认定事实、证据采信、适用法律和规范裁判权等方面具有普遍指导意义”作为标尺，目前发布的绝大多数案例，可能都与“指导性案例”这一称谓有一定距离。
重在强调刑事政策、公共政策的案例，较为典型的有“：施某某等17人聚众斗殴案”(检例第1号)，其要旨是：检察机关办理群体事件引发的犯罪案件，要从促进社会矛盾化解的角度，深入了解案件背后的各种复杂因素，依法慎重处理，积极参与调处矛盾纠纷，以促进社会和谐，实现法律效果与社会效果的有机统一；胡某、郑某徇私舞弊不移交刑事案件案（检例第7号），其要旨是：诉讼监督,是人民检察院依法履行法律监督的重要内容。实践中,检察机关和办案人员应当坚持办案与监督并重,建立健全行政执法与刑事司法有效衔接的工作机制,善于在办案中发现各种职务犯罪线索，对于行政执法人员徇私舞弊,不移送有关刑事案件构成犯罪的,应当依法追究刑事责任；第三批指导性案例中发布了的3个编造、故意传播虚假恐怖信息案，对类似案件的定罪和量刑问题进行明晰，基本不涉及法律适用上的疑难问题，而重在强调对类似犯罪要保持高压态势。
上述指导性案例，力图追求良好的社会效果，特别是对编造、故意传播虚假恐怖信息案发布指导性案例，可以防止实践中轻纵罪犯的情形出现。但是，仅以公众或社会广泛关注某个或某类案例，就针对类似问题发布指导性案例，从理论上讲，是否符合设立案例指导制度的初衷，还值得讨论。因为在罪刑法定的框架内，提出新的裁判规则是案例指导制度的最重要功能之一。重申公共政策和刑事政策，显然不能实现指导性案例的司法判断规则创制功能。这一问题，不仅最高人民检察院的指导性案例中存在，最高人民法院公布的指导性案例中也存在，从而导致裁判要旨缺乏指导意义。
《关于案例指导工作的规定》第八条规定，社会广泛关注、有重大社会影响的案件，可以成为指导性案例。第二条也强调，社会广泛关注的案件可以成为指导性案例。但是，问题在于：一方面，有的案件虽然公众广泛关注，但可能没有什么法律适用上的疑难问题。而“两高”既然要制定指导性案例来“指导”各级法院、检察院的审判、检察工作，那么，案件在法律适用上没有争议的，即便公众广泛关注，似乎也不应成为指导性案例。因此“，社会广泛关注的案件”从设立指导性案例的主旨看，也应该存在法律适用上的疑难问题，即可能属于法律规定比较原则的、具有典型性的疑难复杂或者新类型案件中的一种或多种情形时，才有资格成为指导性案例。换言之，社会关注度高的案件，只有同时符合法律适用问题突出的情形的，才能成为指导性案例。另一方面，公众广泛关注的案件，司法机关是否能够不受舆论影响独立对案件进行处理、裁判，在法律适用效果上，并不是没有疑问。
在最高人民检察院发布的指导性案例中，还有大量案件是在重申过去的立法解释或司法解释。典型的如“罗甲、罗乙、朱某、罗丙滥用职权案”（检例第6号），对滥用职权“造成恶劣社会影响的”应当依法认定为“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的说明，则是对最高人民检察院《关于渎职犯罪案件立案标准的规定》中相关规定的重申。
当然，在最高人民检察院发布的指导性案例中，也有两个相对成功的例子：
其中，一个明显具有较强“指导性”的案例是“忻元龙绑架案”（检例第2号）。被告人忻元龙以勒索财物为目的，绑架并杀害他人，手段残忍、后果严重，宁波市中级人民法院一审判决被告人忻元龙犯绑架罪，判处死刑。浙江省高级人民法院二审认为，鉴于本案的具体情况，对忻元龙判处死刑，可缓期二年执行。浙江省人民检察院经审查认为，二审判决改判忻元龙死刑缓期二年执行确有错误，于2007年8月10日提请最高人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。2008年lO月22日，最高人民检察院向最高人民法院提出抗诉，并详细论证了三方面的抗诉理由：忻元龙绑架犯罪事实清楚，证据确实、充分；作为二审改判依据的两个证据疑点可以被排除；忻元龙精心预谋犯罪、主观恶性极深，犯罪后果极其严重、社会危害性极大，二审改判忻元龙死刑缓期二年执行不被被害人家属和当地群众接受，被害人家属强烈要求判处忻元龙死刑立即执行，当地群众对二审改判忻元龙死刑缓期二年执行亦难以接受，要求司法机关严惩忻元龙。后最高人民法院指令浙江省高级人民法院另行组成合议庭，对忻元龙案件进行再审。2009年6月26日，浙江省高级人民法院再审判决被告人忻元龙犯绑架罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个全部财产。2009年12月11日，经最高人民法院核准，被告人忻元龙被依法执行死刑。
应该说，最高人民检察院在对本案提起抗诉时，说理非常透彻，法院再审改判时采纳抗诉意见当在情理之中。因此，本案无论在认定事实、证据采信、适用死刑立即执行的法律规定和对审判权进行监督等方面，都具有普遍指导意义，能够为检察机关依法办理绑架案甚至故意杀人案提供指导和参考，有助于促进法律的统一公正实施。选编该案，完全符合《关于案例指导工作的规定》第二条的规定。
另外一个明显具有指导性的案例是“杨某玩忽职守、徇私枉法、受贿案”(检例第8号)。该案的要旨是：如果负有监管职责的国家机关工作人员没有认真履行其监管职责，从而未能有效防止危害结果发生，那么，这些对危害结果具有“原因力”的渎职行为应认定与危害结果之间具有刑法意义上的因果关系。这一要旨对渎职犯罪因果关系认定的概括，既涉及刑法因果关系一般原理的运用，也事关不作为犯因果关系的特殊问题。发布这一案例，对于指导司法实务，在实务中妥善处理不作为犯的因果关系问题具有一定意义。
二、最高人民检察院案例指导制度面临的现实困难
应该说，无论从诉讼进程的角度分析，还是从诉讼角色的角度看，最高人民法院发布指导性案例都先天地比最高人民检察院有优势。最高人民检察院推行指导性案例，必然面临很多现实困难。正视这些困难，对于未来最高人民检察院改进案例指导工作有积极意义。
其一，诉讼程序中的角色定位决定了制定指导性案例的空间有限。虽然从宪法和刑事诉讼法规定看，检察机关是法律监督机关，但在具体工作中就案件处理而言，检察机关处于控方地位，其指控意见是否能够被法院所接受，还需要看检察机关是否充分履行举证责任和说服责任；相对于审判活动而言，检察机关的活动都并不具有终局性。从诉讼环节上看，检察机关的自侦案件是否能够最终被法院定罪，取决于取证活动的合法性；批准逮捕决定可能在后续的程序中因为逮捕必要性不存在而有变化；起诉意见必须在庭审活动中接受被告人及其辩护人的质疑，并进一步接受法庭的裁判。这充分说明，检察机关参与处理的案件，是否能够在法律上站得住脚，是否能够被法院认同，按照无罪推定的法理，在很多时候是一个未知数，在法院做出生效判决之前，案件质量的好与坏还没有完全得到检验。所以，对检察机关对指导案例的确定，其实应该在诉讼终局之后才能进行，同时应该编选在事实认定、证据采信、法律适用等方面符合法律规定，且能够得到法院生效判决认同的案件。如果对某一案件的处理，检察机关认为其结论完全符合法律规定，但法院一审判决并不认同且该判决明显存在问题的，肯定不能将该案作为指导性案例，而必须在检察机关依法启动抗诉程序，由二审改判后，才能将该案作为指导性案例予以发布。由此可见，对指导性案例的发布，检察机关在程序上、诉讼角色上看都受到一些制约。不考虑检察工作的这一特点，认为凡是检察机关办理的案件都能够作为指导性案例予以发布，可能并不符合司法规律。
其二，如何处理指导性案例与司法解释的关系，对检察机关而言是一个难题。发布指导性案例的目的是解决法律适用中的疑难问题。如果对某一问题，以前有司法解释加以明确的，不应再发布指导性案例，因为指导性案例发挥作用的余地已经不存在。因此，指导性案例与司法解释的界限需要相对厘清。最高人民检察院近年来单独或与最高人民法院共同发布的司法解释太多，这客观上为未来编选指导性案例设置了一些障碍。一方面，指导性案例的挑选，要尽量符合刑法规定，也要尽量避免与以往司法解释相抵触，这是很大的难题。与其他司法解释较少的部门法相比，确定刑事指导性案例的难度显然会增加。另一方面，如果以往的司法解释很明确，且实践中一直这么做，理论上也没有争议的，可能就没有必要再制定指导性案例。
其三，在指导性案例中，如何提炼要旨对基层检察官而言是一个难题。最高人民检察官亲自办理的案件很少，目前发布的11个指导性案例，除死刑案件外，都是基层检察机关所办理的。而基层检察机关在办理一些疑难、复杂案件时，要使之成为指导性案例，对要旨的概括、提炼就是很重要的。“裁判要旨一般体现为对案件裁判规则的归纳，而裁判规则是指法官在具体案件的裁判过程中对法律解释的结果，是成文法规则的具体化。”要旨是指导性案例的核心内容，体现了检察官在处理具体案件时对法律适用、判断方法、司法理念等问题的判断。但是，如何提炼案件处理的要点、要旨，对基层检察官来说并非易事。在拟作为指导性案例报送到最高人民检察院的材料中，有的仅介绍背景、影响和裁判考虑的因素，或者指出法律问题，而缺乏明确的结论或解决办法，没有揭示出案例的主要裁判规则和亮点；有的对其他内容介绍过多，要旨概括不简明，不醒目；还有的要旨与裁判文书相关表述脱节甚至矛盾，表述累赘或晦涩难懂；此外，不排除个别地方司法机关为确保自己办理的案件被选为指导性案例而对事实进行大幅度裁剪，对裁判要旨进行高度抽象，使得案例的指导性在很大程度上丧失。因此，如何归纳和提炼裁判要点，确保其合法有据，概括准确、精炼，结构严谨，表达简明，语义确切，通俗易懂，防止其要旨像之前的部分指导性案例那样过于抽象，能够挖掘出案例的闪光点，对类似案件的裁判具有指导和启示意义，归纳具有指导意义的裁判理念或裁判方法，并使得裁判要点、要旨具有创新性，归纳总结出裁判文书中对法律适用或其他问题的创新性判断，不是对法律的明文规定或司法解释的变相重述，有高度、深度和好的角度，对检察机关而言，不能不说是一个难题。
三、推进最高人民检察院案例指导制度的建议
首先，要平衡好制定司法解释和发布指导性案例之间的关系。为此，建议考虑以下几点：（1）凡是以往司法解释已经加以明确的问题，不需要再发布指导性案例，否则，要么会使得指导性案例难以发挥其指引功能，要么会使得地方检察院在适用都具有一定强制效力的指导性案例还是司法解释上陷入两难。（2）应当尽量减少刑法司法解释的数量，以培养基层司法工作人员的独立裁判能力，不与罪刑法定原则相抵触，同时为指导性案例的发展赢得制度空间。（3）对现有司法解释中不明确的地方，不宜再制定司法解释来填补“漏洞”，而应尽可能通过发布指导性案例的方法解决。
其次，对死刑适用问题要在最高人民检察院的指导性案例中给予较多倾斜。涉及死刑适用的案例，无论在认定事实、证据采信、适用法律和对审判权进行监督等方面，都有一定程度的复杂性，也具有普遍指导意义，如何办好这类案件，对检察机关而言，是一个重大考验。制定类似的指导性案例，能够为检察机关依法办理故意杀人案、抢劫案、绑架案等提供指导和参考，有助于促进法律的统一公正实施，也能够彰显检察机关的法律监督权。因此，编选类似案例，意义重大。
最后，建议最高人民检察院侧重于抗诉案件编选指导性案例。《关于案例指导工作的规定》第三条规定，指导性案例包括六大类：（1）职务犯罪的立案与不立案；（2）批准（决定）逮捕与不批准（决定）逮捕案件、起诉与不起诉案件；（3）刑事、民事和行政抗诉案件；（4）国家赔偿案件；（5）涉检申诉案件；（6）其他新型、疑难和具有典型意义的案件。应该说，这一规定有全面照顾检察机关各职能部门的意味，但这种“四处撒网”的指导案例编选方法，如果考虑检察环节的诉讼非终局性以及检察机关的控方角色定位，且在目前发布指导性案例的经验积累较少，理论准备并不充分的背景下，未必是最好的选择。
因此，建议检察机关目前适宜主要针对抗诉案件制作指导性案例。主要理由是：
其一，抗诉案件能够较好解决裁判要旨问题。抗诉案件，最终都有一个生效判决，在该判决中，相关的法律观点、问题解决方案、司法逻辑、论证的方法论等都得以充分展示，裁判要旨得以提炼，指导性案例的核心部分由此产生。其实，职务犯罪的立案与不立案、批准（决定）逮捕与不批准（决定）逮捕案件、国家赔偿案件的处理结论，都很难具备裁判要旨的特征，其作为指导性案例存在的余地有限。而抗诉案件恰好能够避免这一缺陷。
其二，抗诉案件能够全面展示检察机关的诉讼参与程度。刑事抗诉成功的案例，是对检察机关参与的批捕、审查起诉、庭审活动的充分肯定，“麻雀虽小五脏俱全”，这自不待言。对民事、行政抗诉而言，审判结论是对检察机关部分程序性参与的肯定，更是对检察机关法律适用意见的全部或部分接纳。因此，将大量抗诉案例作为指导性案例，能够体现检察机关准确适用法律，依法行使法律监督权的特质，而不是仅仅体现其在刑事诉讼中的控方角色。换言之，抗诉成功，是对检察工作的全面检阅，与检察机关的法律监督职能相匹配。
其三，抗诉意见被采纳，说明检察机关在履行法律监督职责过程中说理透彻，这使得编选相关指导性案例的基础更牢靠。抗诉案件大多是控辩对抗激烈的案件，在抗诉过程中，控辩双方的推理过程得到详细展示，双方的观点也得以充分展开，检察官如果没有较强的释法说理、明辨是非的能力，就不可能在漫长的诉讼中赢得判决。因此，挑选抗诉案例，客观、全面地反映控辩双方的观点，确保判决结论从证据事实中推演出来，确保检察官在案件处理过程中充分说理的成果能够展示出来，这对指导性案例的制作提供了“先天条件”很好的素材。
其四，编选抗诉案件有助于发挥“类案”的指导功能。如果考虑到指导性案例对下级检察机关法律适用上的“指导”功能，那么，对指导性案例的挑选就应该注重其法律适用、法律解释上的疑难性、争议性。换言之，那些在司法适用上有争议的案件，最应该制定指导性案例，而抗诉案件最为符合这一特征。最高人民检察院如将抗诉案件编选为指导性案例，就能够展示上下级检察机关在事实认定、证据采信和法律适用上的异同，展示辩方在某一类案件中的辩护切入点、辩护策略，明晰法院对某类案件在法律适用上的基本倾向，从而训练基层检察官的法律思维和释法说理能力，指导下级检察机关准确理解法律精神，达到发布一个指导性案例解决一类问题、“四两拨千斤”的最佳效果。
作者：周光权
单位：清华大学法学院
期刊：《人民检察》2013年第16期
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