摘要:最高人民法院和最高人民检察院在2010年分别出台了《关于案例指导工作的规定》，标志着我国案例指导制度的正式建立。案例指导制度是具有我国特色的判例制度，它的建立使我国形成了法律—司法解释—案例指导规则这样一种多元的法律规则体系。本文对我国案例指导制度中的案例的性质、形成机制以及与国外判例的界分等问题作了论述，并期待着案例指导制度在司法实践中发挥应有作用，从而使案例指导规则成为我国除法律、司法解释以外的一种规则形成机制。

关键词:案例指导制度;判例;规则形成机制

2010年的11月26日和7月9日，最高人民法院和最高人民检察院分别通过并颁布了《关于案例指导工作的规定》(以下简称《规定》)，标志着案例指导制度在我国的正式建立。案例指导制度中的案例，又称为指导性案例。指导性案例区别于不具有指导性的普通案例，在某种意义上说，所谓指导性案例其实就是判例。因此，我们也可以把案例指导制度称为具有中国特色的判例制度。本文拟以我国古代律例关系和两大法系的成文法与判例法为背景，对我国案例指导制度进行法理考察。

一、判例之规则形成机制的历史考察

随着我国案例指导制度的建立，指导性案例成为我国具有特色的法律规则载体，并将在我国司法实践中发挥重要作用。不可否认，我国目前的法律体系是以成文法为主的，因而属于大陆法系国家。在这种成文法的框架之下，指导性案例发挥作用的机理是一个值得研究的问题。

判例为什么应当具有不同于法律的独特性?这一问题涉及一个重要的法理问题，即不同的法律样式为司法活动提供规则的机理。我国学者曾经揭示了中国古代法律形成的两条并行的发展路线，指出:“在中国古代，法律是经由两条并行的路线发展成长的。一是设计生成的理性主义路线，主要体现在律典的修定。二是自然生成的经验主义的路线。主要体现在成文法体系之外，通过创设及适用判例，在实践活动中不断的探索，反复的检验，逐步的积累，在成熟后再将其改造吸纳入法律体系之中”。以上所说的法律，是指成文法。我国古代成文法的形成确实可以分为设计生成与自然生成这两条路线，其哲学根据分别是理性主义与经验主义。这也说明在我国古代，判例并没有其独立地位，也不可能具有独特价值，它只不过是成文法形成的一种“中间体”，或者说是法律的胚胎。这是由我国古代法的顽强的成文化冲动所决定，其影响至今存在。但如果我们把成文法与判例法相对应，把它们看作是法律的不同样式，那么，我们可以发现这两种不同的法律样式为司法活动提供规则的机理是完全不同的。

成文法，又称制定法，是指立法机关创制的法律。在以往的法学理论中，往往把成文法与判例法相对应，实际上，成文法更应当与不成文法相对应。相对于不成文法，成文法是法制史上的进步。成文法的概念本身假设了一个立法者的存在，这个立法者以国家名义颁布法律，为司法活动提供规则。因此，成文法一般是以国家主义为特征。

我国古代是一个君主专制和中央集权的社会，君主集立法、司法与行政于一身，即所谓“乾纲独断”，具有高度集权的性质。但是，在这种情况下，并不意味着立法、司法与行政三权都由一人或一个机关来行使，这既不可能，也无必要。在国家权力的运作中，立法、司法与行政的事实上分离是存在的，只不过三权之间的制衡关系付之阙如，而君主凌驾于三权之上，具有终极性的权力。这种权力，也就是君权或者王权，它具有至上性。与这种君权相对应的是臣权，而君权与臣权的分离被我国学者称为两权分立。例如，武树臣教授指出:“《管子·任法》说:‘有生法，有守法，有法于法。夫生法者君也，守法者臣也，法于法者民也。’明确提出君权与臣权、君主立法与臣下司法的分离，即‘两权分立’的基本原则”。生法与守法的关系，就是立法与司法的关系，也是君权与臣权的关系。我国古代成文法之所以发达，是与君权至上具有密切关联，君主为了严密控制社会，包括形成对臣权的有效操控，必然独揽立法权，至上而下地提供规则，使臣权的行使受到各种规则的约束。我国学者指出:“中国古代有分工明确而且比较稳定的行政机关(明代以前是宰相，明清时期是中央六部)、司法机关(南北朝以前是廷尉，隋唐时期为大理寺、刑部和御史台，明清时期为刑部、大理寺和都察院)，但却没有一个常设的立法机关。这是因为皇帝代表国家牢牢垄断立法权，决不允许行政机关和司法机关插足”。在这种立法权被君主所垄断的政治体制之下，成文法作为规则的载体具有唯一性，而司法活动只不过是对法律的消极适用，不可能创制规则，因而判例发生作用的空间极为窄小。通过案例产生的规则如欲发生法律效力，必须经司法官的附请，然后由上谕确定。其形式是:在有些情况下，皇帝在核准案件时直接定例或指示刑部议定专门条例，以概括出具体的、普遍的法律规范，即定例。因此，我国古代因案生例，是成文法的一种生成机制，而非判例的形成机制。由此可见，我国古代的政治体制，决定了成文法是法律的唯一载体，而判例的效力在通常情况下是不被承认的，案例只不过是为成文法提供规则来源而已。在这种情况下，立法与司法的关系严格地呈现出立法生产规则，司法消费规则这样一种规则的生产与消费的关系。

大陆法系同样实行成文法制度，这种成文法的传统可以追溯到古罗马查士丁尼的《国法大全》。从查士丁尼开始，就决定着大陆法系国家的法典化之倾向。法典编纂者试图让人们相信，通过法典编纂，可以重建纯正统一之法律体系，或者创立一个全新的法律制度。但近代大陆法系的成文法形成，却是法国大革命的产物，其哲学基础仍然是国家主义，只不过这是一种民主制的国家主义而非我国古代的君主专制主义。例如美国学者梅利曼在论及法国的成文法制度时指出:“法国法典编纂者的观念，准确反映了法国的革命思想。例如，废除所有旧法并限制它们对新法影响的原因之一，就是他们推崇国家主义———以便使民族国家保以复兴。国家主义者认为，一切在这种国家建立之前形成的法律以及来源于外国的法律(如来源于欧洲的普通法)，都有损于国家主义思想”。在这种国家主义的影响下，立法权被国家所垄断，因而出现了法典崇拜，甚至成文法的拜物教。法典成为“非颤抖的手不得触摸”的敬畏对象。这种对于成文法的崇拜，在贝卡利亚的以下论断中表现得淋漓尽致:“一个社会如果没有成文的东西，就决不会具有稳定的管理形式。在稳定的管理形式中，力量来自于整体，而不是局部的社会;法律只依据普遍意志才能修改，也不会蜕变成私人利益的杂烩。经验和理性告诉我们:人类传统的可靠性和确定性，随着逐渐远离其起源而削弱。如果不建立起一座社会契约的坚固石碑，法律怎么能抵抗得住时间和欲望的必然侵袭呢?”贝卡利亚把社会契约具象化，其载体就是成文法，只有成文法才是一个社会存在的基石。这是一种典型的法律主义观念。当然在贝卡利亚生活的时代，这种观念体现了法治的理想，因而具有历史进步意义。成文法的确定性、一般性和普遍性，无论是对于君主意志的反复无常，还是对于公众意志的虚无缥缈，都是一种有效的限制。可以说，以孟德斯鸠、贝卡利亚为代表的古典启蒙思想家，开启了法治新纪元，对于此后近代法治的建立提供了思想的启蒙。

基于国家主义的观念，立法与司法的关系被重新构造，一种立法中心主义的法治观念得以形成，而成文法律就成为立法与司法之间互相牵制的有形载体。当时受到理性主义的支配，认为立法者可以制定一部完美无缺的法典。例如贝卡利亚指出:“当一部法典业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。当既应指导明智公民又应指导无知公民的权利规范不再受那种小型的多数人专制的摆布，受难者与压迫者间的距离越小，这种多数人专制就越残忍;多数人专制比一人专制更有害，因为，前者只能由后者来纠正，并且一人专制的残暴程度并非与它的实力成正比，而是同它遇到的阻力成正比”。(P13)贝卡利亚力图用成文法来限制专制的权力，从而保障个人的权利和自由。值得注意的是，在贝卡利亚以上论述中，存在多数人专制与一人专制这一对范畴，似乎更强调成文法对多数人专制的限制。这里的多数人显然不是指法官，而是指民主政体下的人民，这里的人民实际上是立法者本身。因此，贝卡利亚认为立法者本身也是要受到法典的约束。当然，贝卡利亚更为注意的是成文法对司法权的制约，防止司法权的滥用。

我们可以将我国古代的成文法体制与大陆法系国家近代的成文法体制进行对比，两者都基于国家主义观念。我国近代之所以选择大陆法系，也是因为两者具有着相近的国家主义观念。但是我们又必须看到，两种国家主义观念是存在根本差别的，由此导致其立法与司法关系上的不同构造。我国古代的国家主义，是一种君主专制主义。在君权与臣权相对应的立法与司法关系中，君权尊贵而臣权卑微。在这种体制下，成文法是君权对臣权加以控制的有效途径，从而达致对君权的维护。而大陆法系国家中近代的国家主义，是一种民主制的国家主义，立法与司法是国家权力的一种划分，两者具有互相制衡关系。虽然以立法为中心，司法处于一种附属的地位，更强调成文法对法官的约束，但通过分权所要追求的目标是对公民个人权利与自由的保障。

例如，在刑法中经常讨论的一个重大问题，这就是罪刑法定主义。在大陆法系国家，罪刑法定主义是以成文刑法为载体。那么，在我国古代同样存在成文刑法，是否也存在罪刑法定主义呢?对此，我国学者曾经展开过争论。我国古代存在引律的悠久传统，同时又有比附的漫长历史。引律意味着援法定罪，这里的法是指律例。《大清律例》中有关于断罪引律令的规定:“凡(官司)断罪，皆须具引律例。违者，(如不具引)笞三十。若(律有)数事共(一)条，(官司)止引所犯(本)罪者，听(所犯之罪止合一事，听其摘引一事以断之)。其特旨断罪，临时处治不为定律者，不得引比为律。若辄引(比)致(断)罪有出入者，以过失论。(故行引比者，以故出入人全罪及所增减坐之;失于引比者，以失出入人罪减等坐之)”。从以上规定来看，断罪应当正确地援引律例。如果不能正确地援引律例，无论故意还是过失，都会受到处罚。但与此同时，《大清律例》中又有关于断罪无正条的规定:“凡律令该载不尽事理，若断罪无正条者，(援)引(他)律比附，应加、应减，定拟罪名，(申该上司)议定奏闻。若辄断决，致罪有出入，以过失论”。以上比附并非臣权而是君权，因为按照比附罪尚需履行严格的法律程序。上述刑律的条例对此作了以下规定:“若一条止断一事，不得任意删减，以致罪有出入，其律例无可引用援引别条比附者，刑部会同三法司公同议定罪名，于疏内声明一律无正条，今比照某律、某例科断，或比照某律、某例加一等、减一等科断。详细奏明，恭候谕旨遵行”。由此可见，比附须经谕旨批准方可生效。因此，引律与比附，从形式上来看好像是罪刑法定与类推的关系，两者存在逻辑上的矛盾，但其实两者统一于君权，因而并无根本矛盾。只有在现代民主国家，罪刑法定主义意在限制国家权力，保障公民权利，因而不允许类推定罪。但在我国古代君主专制社会，援法定罪只是为约束臣权，彰显君权，因而与比附定罪并不存在冲突。在这种政治体制中，公民个人的权利无从说起。对此，日本学者仁井田陞教授指出:“中国古代的法定主义，不是这种(按:指西方的罪刑法定)个人主义、自由主义的产物，而是为着国家权力统治人民的需要提出来的。如果说是对国家权力的限制，也是因为认识到任意性的权力反而不利于统治，而给掌权者设立一个权力限度对统治大有好处。虽然都称为法定主义，但两者具有历史的、质的区别。也可以说中国古代的法定主义具有两个基调，即，一方面是把法律作为威吓民众的武器的一般预防主义思想，另一方面是明确统治权限、控制官吏擅断的思想”。(P103)以上评论可谓一针见血。在君权至高无上的专制体制下，只有君主直接操纵的立法才能提供法律规则，而司法则不可能提供法律规则。为控制臣权，要求司法官援法定罪，比附则需经上谕批准。因案形成的规则也只有报经君主批准转化为例以后才能生效。在这种情况下，成文法本身就是君权的象征，判例没有生存的政治基础。

大陆法系国家则与此不同。大陆法系国家虽然实行成文法，但在立法与司法互相制衡的体制下，司法判例仍然有着存在并发生作用的巨大空间。在古典时期，成文法典取得了至高无上的垄断地位，司法被看作只是立法的附庸。法官本身的作用也是机械性的。在这种情况下，不用说判例具有法律效力，即使是对法律的解释也是不被允许的，法官只能严格地按照成文法逐字地适用。例如贝卡利亚就认为，刑事法官根本没有解释刑事法律的权力，因为他们不是立法者。但此后的事实已经证明，这种严格规则主义难以适应司法活动对规则的需求，即使是司法三段论的适用法律，在个案中适用的裁判规则与作为大前提的法律规范，也是完全不同的。在这种历史背景下，判例制度得以在大陆法系国家确立。例如在现代德国，一些典型的判例，尤其是联邦法院作出的重要判例，在司法实践中具有重要的指导作用。在现代社会发展变化面前，原有的德国法律所暴露出来的“死角”和“空白”，都由法院的判例来予以填补。在这种情况下，判例同样具有创制规则的功能，只不过判例所创制的规则是制定法的细则化。

我国的法律体系是以成文法为中心的，立法机关制定的成文法形成了我国法律体系的基本框架。因此，我国的法治是以立法为中心的，在这一点上具有大陆法系的性质。当然，我国也存在独特的司法解释制度，这是一种具有成文性的司法规则形成机制。但是，司法解释仍然不能满足司法活动对规则的需求。在这种情况下，案例指导制度通过发布指导性案例为司法活动通过规则，就成为一种可行的规则提供方式。

二、判例之规则形成机制的机理分析

在成文法体制下，判例所创制的是裁判规则。这种裁判规则是成文法的细则化，它具有弥补成文法的抽象性与一般性的特殊功能，因而具有独立存在的价值。在传统的司法三段论的法律适用模式中，作为大前提的法律似乎是通过逻辑演绎直接适用于个案的，因而强化了司法活动的机械性，甚至把法官的判决视为制定法的精确复写。这是对司法的一种偏见。其实，法官在根据司法三段论进行法律适用时，并不是机械地适用法律，而是在创造性地适用法律。这种创造性，主要表现为将抽象的、一般的法律规范转化为适合于个案的裁判规则。就法律规范与裁判规则的关系而言，前者具有原则性，后者具有细则性，两者并非对立而是统一的。这里涉及法官造法的问题，如果在创制裁判规则的意义上理解成文法体制下的法官造法，我认为是能够成立的，这也正是成文法体制下判例制度存在的理论根据。正如我国学者指出:“法官造法实质上就是为当前案件创制一条裁判规则，并不意味着法官不仅在狭义的范围内考虑裁判规则如何创立。如果不对法律进行体系化的考察，甚至超载法律的原则、理念进行思考，法官就难为本案创制一条适宜的裁判规则。因此，法官造法的范围应扩展到整个法秩序范围内，但法官应在整个法秩序内考察他所要创制的裁判规则是如何地得以支持。至于法官在裁判中所形成的用于支持裁判规则的原则或法理念，我们毋宁说它们是被发现的，因为法的原则以及法理念可以被归到某种生活方式的反映上”。

裁判规则形成的过程，是法官对法律规范进行解释的过程，也是一个演绎推理的过程。由于这一推理以法律规范为逻辑起点，因而推导出来的裁判规则是在法律规范体系之内的。如果说这是一种造法，它与立法是完全不同的。因此，与其说是造法，不如说是发现法律。相对于立法的设计生成规则，裁判规则的形成机制更接近于自然生成规则。可以说，裁判规则是司法裁量的必然结果。裁判规则对于个案纠纷的解释具有直接的、实际的效力，因而是判决的根据。与此同时，裁判规则又具有一般化特征，因而具有被此后判决的可参照性。对此，我国学者指出:“如新创立的裁判规则为嗣后的法官们所维持，因此在法律生活中被遵守的话，那么该新造的裁判规则即获得了普遍化的法律效力，即事实上成为一条明确的法律规范，并可直接适用于与当前案件相似的案件，而无需再引用在证立过程中所引用的其他支持规则”。裁判规则与立法创制的规则是不同的，这种不同不仅在于抽象与具体、一般与个别这样一种规则性质上的差异，而且在于立法规则以成文法的形式呈现，而裁判规则依附于个案而存在这样一种外在形态上的区别。当裁判规则被引入成文法，则它已经不是裁判规则而是立法规则，即法律。因此，在成文法体制下的裁判规则是司法活动中形成的规则，由此而使司法活动在消费规则的同时又生产规则，从而极大地改变了司法的性质。

英美法系的普通法与大陆法系的成文法相对应，形成了其独特的判例法体制。不同于以立法为中心的成文法，判例法是以司法为中心，因而判例法可以说是法官法。英国学者在论及法官在普通法形成中的作用时指出:“普通法系国家中有许多伟大的名字属于法官:科克(Coke)、曼斯菲尔德(Mansfield)、马歇尔(Marshall)、斯托里(Story)、霍姆斯(Holmes)、布兰代斯(Brandeis)、卡多佐(Cardozo)。普通法系的最初创建、形成和发展，正是出自他们的贡献。他们逐案严密地进行推论，建立了一个法律体系，使得其后的法官只能遵守“遵循先例”(staredecisis)的原则，依据相同的判例审理类似的案件。虽然在普通法系国家中立法的作用得到普遍承认，而且也有大量有效成文法规存在，但是，对我们来说，普通法是由法官创造和建立起来的。并且，我们一直认为(或者说常常相当错误地认为)，立法仅起一种辅助的作用”。因此，英美法系与大陆法系的区别并不在于是否存在成文法，而在于成文法与判例法的互相联系。在大陆法系国家，成文法居于主导地位，判例只是成文法的补充，裁判规则是法律规范的细则化。而在英美法系国家，判例法居于主导地位，而制定法只不过起到辅助作用。在英美法系国家，制定法也必须通过判例才能对现实生活实际发生作用，这充分说明了制定法对于判例法的从属性。

成文法与判例法在规则形成的机理上有所不同:在成文法的体制下，假设了立法与司法的分离及其功能上的区分。立法作为规则的生产者而存在，司法则是规则的消费者，立法与司法的关系就是经济学上的生产与消费的关系。更为重要的是，在成文法体制下，规则的提供采用了一种类似于计划经济的径路:通过自上而下的制度性安排，向司法活动提供规则。因此，成文法体制的哲学基础是建构理性主义，它具有设计生成的特征。然而，司法面对的是日新月异的发展变化中的社会，滞后的立法往往难以满足司法活动对于规则的需求。与此同时，法律本身具有抽象性与一般性，而案件总是具体的与个别的，因而从法律规范转化为裁判规则，同样存在着一个创造性转换的过程，在这一转换过程中离不开法官对细则化的裁判规则的创制。因此，即使是在成文法体制下，判例仍然是不可或缺的，它是规则的辅助性的提供者。

至于判例法体制，在普通法系中规则完全是由司法创制的，因而在普通法中并没有严格意义上的立法与司法的区分，司法活动本身既生产规则又消费规则。根据遵循先例原则，类似案件必须援引先前的司法判例作为裁判根据，从而使规则层层相因，处于生生不息的自我生成之中。因而，判例法体制的哲学基础是进化理性主义。英国学者把习惯作为研究普通法的出发点，这种习惯不是指个人的习惯，而是指统治着各个社区的法院的习惯。英国学者指出:“构成普通法的内容的，就是那些社区实体的习惯。这些社区的地理界限在某些情况下，又是区分人和文化的界限，而并非是地理界限。在某些情况下，它不仅意味着政府管辖的范围，而且把人和文化区别开来。不过在每一种习惯的适用范围内，那些被我们视为法律的东西，其实并未与社会的其他方面割裂开来。法院是其社区的统治机关，负责处理一切公共事务;在我们看来，它们与其说是法律团体，倒不如说更像公共会议。只是它们行使职能的方式，即那些我们认为属于行政管理职能的方式，在很大程度上也具有了司法的性质”。这种以司法为中心的法治与大陆法系以立法为中心的法治是两种不同的法治模式。

如前所述，我国是以成文法为中心的，司法活动也是以法条适用为主要内容，将抽象的法条适用于具体的个案，采用演绎法完成法律推理过程。在案例指导制度建立以后，司法活动不仅要适用法条，而且在法条空缺的情况下还有参照指导性案例。这是一个巨大的转变，它不仅会对我国法律体系产生影响，而且必然会对法官思维带来变化。

三、判例之规则形成机制的哲学根据

判例法的习惯对应于成文法的理性，尽管习惯和理性都是抽象的概念，但我们还是可以从中体悟成文法与判例法的建构理性主义与进化理性主义的径路差别。

建构理性主义与进化理性主义的分析框架，是著名学者哈耶克提出来的。哈耶克将建构与进化相对应，提出了两种认识径路:唯理论的认识径路和进化论的认识径路。哈耶克认为，基于建构理性主义形成的人为的秩序，这是一种源于外部的秩序或安排，这种人造的秩序也可以称之为一种建构(aconstruction)或一种人为的秩序。而基于进化理性主义形成的自发的秩序，这是一种自我生成的或源于内部的秩序。两种秩序的观念对于我们理解成文法与判例法具有重要意义。法律本身就是一种秩序，是规则的秩序，因而建构与进化不仅对于秩序的形成机理具有启迪，而且对于法律规则的形成机理同样具有参考价值。哈耶克运用建构与进化的二元论对法律概念进行了分析，因而将法律分为立法的法律和自发生产的法律。立法的法律，是指成文法或者制定法，而自发生成的法律，是指判例法或者普通法。哈耶克是站在普通法的立场对上述两种法律进行论述的，可以明显地看出其对自发生成的法律的推崇，例如我国学者曾经把哈耶克的法治理论称为普通法法治国，它正是以进化论理性为依归的。当然，哈耶克也并不否定立法的作用。哈耶克指出:“判例法(case－law)的发展在某些方面讲乃是一种单行道:当它在一个方向上得到了相当程度的发展的时候，即使人们明确认识到了前面的一些判决所具有的某些涵义是极不可欲的，它也往往不可能再顺着原来的方向退回去了。因此，以此方式演化生成的法律都具有某些可欲的特性的事实，并不能证明它将永远是善法，甚或也无法证明它的某些规则就可能不是非常恶的规则;进而，这也就意味着我们并不能够完全否弃立法”。由此可见，在任何一个国家，无论是大陆法系的成文法国家还是英美法系的判例法国家，法律与判例都有其存在的合理性与必要性。判例法以裁判为中心规则具有自发生成的特征，具有不同于人为制定的成文法的优势。对此，站在成文法的立场上是必须加以强调的。这里还应当指出，成文法体制下的判例与判例法是不同的，但在裁判规则的生成上具有共同之处。我认为，只有通过立法的制定与司法的生成这两种途径才能为司法活动提供足够的规则，从而实现规则之治。

我国具有悠久的成文法传统，我国之所以选择大陆法系，正如我国学者所指出的那样，中华法系和大陆法系存在相近因素，例如相近的国家主义观念、相近的法典编纂观念、相近的思维方式和相近的审判方式。在这当中，我认为以法典为载体的成文法制度是最为重要的。在清末引入大陆法系以后，我国在较短的时间内完成了近代法典的编纂，与此同时也形成了判例制度作为成文法的补充。在民国时期，最高法院的判例起着法律渊源的作用，并且对判例进行专门汇编，形成《最高法院判例要旨》(1934、1943年)。在1949年新中国建立以后，随着废除以六法全书为主体的民国法统，我国全面引入苏俄法制。苏俄作为大陆法系国家，尽管十月革命以后国家性质发生了重大变化，但仍然维持着成文法的体制，与我国法制传统十分近似，因而我国延续了成文法传统，只是在1979年以后成文法律才次第颁布。经过近30年的法治建设，现在我国终于初步建成法律体系。但与此同时，判例制度则远远落后于成文法的制定，主要是因为判例的功能在很大程度上被司法解释所取代。正如我在前面所说，司法解释同样具有成文法的性质，它所提供的规则同样具有抽象性与一般性。在这种情况下，亟待建立判例制度。为此，我国学者也呼吁了30年。现在，我国判例制度终于以案例指导制度的形式出台。从制度构造上来说，案例指导制度并未实行自然生成的规则形成机制，而是采用了类似于立法程序的指导性案例的创制制度。在这种情况下，我国案例指导制度既非判例又非成文法，似乎是介乎于两者之间。

无论是成文法还是判例或者判例法，都是以规则为中心的，是一种规则形成机制。成文法体制下的判例制度，应当是一种有别于立法的规则提供模式。但由于采取了行政性的管理方式，我国案例指导制度不具有规则自然生成的机制，因而丧失了其提供规则的独特性。在司法实践中到底能其多大作用，难免令人担忧。

我国的指导性案例，主要是通过提供规则发挥作用的。我国最高人民法院是审判机关，其所颁布的指导性案例包含了裁判规则。但最高人民检察院是检察机关，其所颁布的指导性案例提供的不是裁判规则，而是工作指导规则。无论是哪一种规则，都应当具有不同于法律及司法解释的独特性。对此，也是在指导性案例遴选中应当注意的问题。2010年12月31日，最高人民检察院下发了第一批三个指导性案例。检例第1号施某某等17人聚众斗殴案，最终检察机关作出了不起诉决定。该案要旨指出:“检察机关办理群体性事件引发的犯罪案件，要从促进社会矛盾化解的角度，深入了解案件背后的各种复杂因素，依法慎重处理，积极参与调处矛盾纠纷，以促进社会和谐，实现法律效果与社会效果的有机统一”。该案属于政策指导性案例，主要是从该案处理结果中提炼了检察机关办理群体性事件引发的犯罪案件时应当掌握的刑事政策，对于不起诉工作具有一定的指导意义。其实，类似政策在有关文件中都曾经作过规定，例如，在2006年12月28日，最高人民检察院《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》第14条规定:“正确处理群体性事件中的犯罪案件。处理群体性事件中的犯罪案件，应当坚持惩治少数，争取、团结、教育大多数的原则。对极少数插手群体性事件，策划、组织、指挥闹事的严重犯罪分子以及进行打砸抢等犯罪活动的首要分子或者骨干分子，要依法严厉打击。对一般参与者，要慎重适用强制措施和提起公诉;确需提起公诉的，可以依法向人民法院提出从宽处理的意见”。检例第1号施某某等17人聚众斗殴案中形成的政策指导性规则，是在贯彻上述宽严相济刑事政策中形成的更为具体的处理规则。因为该政策指导性规则是以具体案例为依托的，对于此后处理同类案件具有更为形象的示范功能。

尽管我国案例指导制度尚处于草创之中，指导性案例也刚开始颁布，无论是制度建构还是规则创制，可能都存在着种种不尽如人意之处。但案例指导制度在我国还是新生事物，我们期待着它在司法实践中发挥应有作用，从而使案例指导制度成为我国除法律、司法解释以外的一种规则形成机制。

作者：陈兴良

单位：北京大学法学院

期刊：《法制与社会发展》2012,18(03)

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